 |
《헌법재판관(마은혁) 임명보류가 국회의 권한을 침해했다는 헌법재판소 결정에 대한 비판》
- 대통령 권한대행이 마은혁을 헌법재판관에 반드시 임명해야 하는 작위의무를 부담하는 것은 아니다 -
어제(2월 27일) 헌법재판소는《권한쟁의심판청구 사건(2025헌라1)》에서 8인 전원일치 의견으로, “대통령 권한대행(제1부총리)이 헌법재판관(마은혁)을 임명하지 않은 부작위는 국회의 헌법재판소 구성권을 침해한 것이다.” 라고 결정했다.
이처럼 헌법재판소는 국회 권한이 침해되었다는 점만을 확인했을 뿐,《청구인(국회)의 다른 청구는 모두 각하(却下)》했다. 즉, ★ 마은혁 이 헌법재판관의 지위에 있음을 확인하는 청구 및 ★ 대통령 권한대행에게 임명을 명할 것을 구하는 청구는 8인 전원일치로 각하(却下)했다.
국가기관의 부작위를 다투는 경우, 헌법재판소는《권한 침해의 확인》만을 할 뿐이지《새로운 법적 관계를 형성하는 결정은 헌법재판소가 할 수 없다》는 이유이다.
그렇다면 대통령 권한대행(제1부총리)에 의한 임명 절차가 여전히 남아 있다.
이 글에서는 네 부분으로 나누어, 헌법재판소 결정을 간략히 평가해 보고자 한다.
첫째, 헌법재판소는 주문에서《국회의 헌법재판소 구성권》이 침해되었다고 하는데, 과연 국회는《헌법재판소 구성권》을 헌법상 가지는가?
둘째, 국회의 의결 없이 국회의장이 임의로 제출한 권한쟁의심판청구가 어떻게 소송요건(청구인적격)을 충족했다는 것인가?
셋째, 무슨 논거로《국회의 헌법재판소 구성권》이 침해되었다는 것인가?
넷째, 이 결정에 따라 대통령 권한대행은 마은혁 을 헌법재판관에 임명해야 하는가?
1. 국회가 침해당한 권한은《헌법재판소 구성권》인가,《재판관 선출권》인가?
헌법(제111조 제3항)은 “재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 대통령이 임명한다.”라고 하여《재판관 선출권》을 국회에게 인정하고 있다. 《국회가 선출한 재판관을 대통령이 임명》함으로써 비로소 헌법재판소가 구성된다. 《국회의 선출행위와 대통령의 임명행위가 합쳐져야》한다. 따라서《헌법재판소의 구성권》은 국회만의 것이 아니다.
청구인(국회)도 심판청구서에서 자신이 침해당한 권한을《헌법재판소 구성에 참여할 권한》 혹은《재판관 선출에 관한 권한》이라고 표기하고 있다.
헌법재판소는 어찌하여 청구인(국회)이 주장하지도 않은 권한 침해를 인정하고 있는가? 헌법재판소는 마치《헌법이 명시하고 있는 대통령의 임명권》이 없는 것처럼 해석하고 있다.
중앙선거관리위원회 구성에 관한 헌법조항(제114조 제2항)은 이렇게 해석할 여지가 있다. 즉 “중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다.”라고 규정하기 때문이다.
그러나 헌법재판소 구성에 관한 헌법조항은 “재판관 3인은 국회에서 선출하는 자를 대통령이 임명한다.”라고 규정한다. 여기서《대통령의 임명권을 삭제한 채》국회의《헌법재판소 3인 구성권》을 뽑아내는 신기(神技)는 그저 놀라울 따름이다.
정말《헌법재판소는 ‘헌법 위에’ 군림하고자 하는 것》인가?
2. 국회의 의결 없는 권한쟁의심판청구의 적법 판단에 대한 의문
청구인적격의 충족과 관련해서, 5인의 재판관(문형배 이미선 김형두 정정미 정계선)은《국회 본회의 의결이 없더라도 국회의장이 국회의 대표자로서 단독으로 국회의 권한(재판관 선출권) 침해를 다툴 수 있다》고 판시했다.
다른 3인의 재판관(정형식 김복형 조한창)은《국회 본회의 의결이 없이는 청구할 수 없지만, 나중에(2025. 2. 14.) ‘이 사건 심판청구를 지지한다’는 취지의 임명촉구 결의안을 본회의에서 가결했기 때문에 청구인적격의 흠결은 사후적으로 보완되었다》는 의견이다.
우선, 5인 재판관은 그 논거를 모호하게 이렇게 설명한다: “청구인(국회)이 본회의 의결을 통해 권한 실현 의사를 결정하고 나아가 그와 같이 결정된 의사가 다른 국가기관에 의하여 침해되었음을 확인한 경우에는, 청구인을 대표하는 국회의장은 그 대표권에 기하여 방어적 행위로서 권한쟁의심판을 청구할 수 있고, 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다.”
그렇지만 왜 타당한지를 알기 어렵다.
위 설명에서 “의결을 통해 권한 실현 의사를 결정하고” 의 의미는 국회가 ‘재판관 3인 선출을 의결했다’는 것을 가리킨다. 문제는 그다음의 문구인데, “그와 같이 결정된 의사가 침해되었음을 확인한 경우에는”라는 문장에서《침해 확인》을 누가 했다는 것인가?
《침해 확인 의사》란 곧《본회의 의결로써 권한쟁의심판청구의 건을 통과시키는 것》인데, 그런 절차는 없었다.
그렇다면 국회의장이《침해 확인》을 하면, 그로써 바로 국회의장이 단독으로 본회의 의결을 대신해서 청구를 할 수 있다는 것이다. 헌법재판소는 그 논거로《국회의장의 대표권》을 든다.
그러나 국회의장의《대표권》이《합의제 기관인 국회의 의결》을 대신하는 권한이라고 말하는 것이 과연 타당한가? 헌법이나 국회법 어디에서《이런 막강한 대표권》을 국회의장에게 주고 있는가? 5인의 재판관은 법적인 근거를 전혀 제시하지 않는다.
단지 5인의 재판관은 이론적 근거를 이렇게 제시한다: “청구인(국회)이 그 권한을 침해받고 있음에도 적시에 권한쟁의심판을 청구할 수 없다면 청구인의 권한이 보호받을 수 없음은 물론 훼손된 헌법적 권한질서의 회복도 기대할 수 없는데, 이는 헌법이 권한쟁의심판제도를 둔 취지에 부합한다고 볼 수 없다.” 그리고 여기에 “헌법적 해명의 필요성” 을 이론적 논거로 살짝 추가한다.
마치 5인의 재판관은 국회가 본회의를 열 수 없는 긴급한 상황에서 국회의장이 본회의 의결을 대신할 수밖에 없다는 것처럼 설명한다. 그러나 그런 상황도 전혀 아니었다.
《적시에 청구하지 않으면 훼손된 권한을 회복할 수 없다》라는 논거나《헌법적 해명의 필요성》논거가 왜 여기에서 거론되는지 이해하기 어렵다.
헌법적 용어를 아무런 맥락도 없이 아무 곳에 갖다 붙인다고 해서 법리(法理)가 되는 것이 아니다. 결론을 정해 놓고, 맞지 않는 논거를 억지로 대려고 하니 이런 궁색한 문장들이 창작되는 것이다.
다음으로, 3인의 재판관이 사후적으로 청구인적격의 흠결이 보완되었다고 판단했는데, 이 또한 설득력이 약하다.
국회가 2월 14일 야당(168명) 단독으로 통과시킨《임명 촉구 결의안》은 구속력이 없는 정치적 의사표시이고,《국회의장에 대한 지지》의 의사는《권한쟁의심판 청구 의결》과는 다른 의사표시이기 때문이다.
또한 이 결의안은 변론 종결 후에 이루어진 것이어서 흠결을 보완할 수 없다고 보아야 한다. 5인의 재판관이 이 흠결 보완의 의견에 동의하지 않았다는 것은 그만큼 설득력이 약하다는 것을 말해준다.
3. 국회의《헌법재판소 구성권》이 침해되었다는 논거는 타당한가?
헌법재판관(8인)은 본안판단에서 대통령 권한대행의 임명 부작위가 국회의 《헌법재판소 구성권》을 침해했다고 결론을 내렸다.
헌법재판관(8인)은《대통령이 9인의 재판관을 임명하되, 3인은 국회에서 선출하고 3인은 대법원장이 지명한다》라고 규정하는 것을 두고, “권력 상호간의 견제와 균형을 도모하고, 헌법재판소가 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행하도록 하기 위한 것”이라고 평가한다. 그리하여 “청구인(국회)이 갖는 재판관 선출권은 독자적이고 실질적인 권한으로서 대통령은 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수 없다.”라는《해석론》을 펼친다.
그러나 이는 대통령제 민주국가에서 사법부 구성의 기본원리를 이해하지 못한《잘못된 해석론》이다.
대통령제에서 대통령(행정부)은 의회와 무관하게 존립한다. 즉, 대통령제에서 대통령이 갖는 민주적 정당성(국민적 신임)은 국회가 갖는 민주적 정당성과 별도로 성립되고 존재한다.
따라서 국회는 대통령이 갖는 국민적 신임을 강제로 내어놓으라고 요구할 권한이 없으며, 대통령은 그에 따라야 할 의무를 지지 않는다.
한편, 사법부(대법원과 헌법재판소)는 국민에 의해 직접 선출되지 않지만, 국회와 대통령의 권한 행사를 사법심사(司法審查)를 통해 견제하는 기능과 권한을 가진다.
때문에 국회가 가진 민주적 정당성과 대통령이 가진 민주적 정당성을 함께 몰아주어야, 간접적이지만 국회와 대통령에 맞먹는 민주적 정당성을 가지고 사법심사를 할 수 있다. 그래서 통상《대통령이 사법부 구성원을 지명》하고《국회가 승인》하면《대통령이 임명》하는 구성 방식을 취하게 된다.
우리 헌법재판소의 구성도 이런 민주적 조직원리에 입각해서 이해해야 한다.
따라서 국회가 3인을 선출했다고 해서 그것만으로 헌법재판소 구성이 완료된다면, 그 재판관은 반쪽짜리 민주적 정당성만을 가질 뿐이다. 그런 반쪽짜리로는 법률을 무효화하고 대통령을 파면하는 막강한 권한을 가질 수 없다. 대통령이 갖는 나머지 민주적 정당성을 함께 보태주어야, 그 재판관은 온전한 민주적 정당성을 가지고 헌법재판권을 행사할 수 있다.
이런 이치는 대법원장이 지명하는 재판관에 대해서도 동일하게 적용된다. 바로 이 점을 나타내기 위해, 헌법은 “재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 대통령이 임명한다.”라고 규정한 것이다.
물론 국회의 선출을 대통령이 존중하는 것은 권력분립의 질서에서 필요하고 중요하다. 그렇지만 대통령이 갖는 민주적 정당성(국민적 신임)을 내어놓으라고 국회가 강요할 수는 없다. 《대통령의 국민적 신임》과《국회의 국민적 신임》은 별도로 성립되고 존립하는 것이기 때문이다.
헌법재판관(8인)이 인정하듯이, 청구인(국회)이 갖는 재판관 선출권이 “독자적이고 실질적인 권한”이라는 점은 분명하지만, 그러나 그로부터 “대통령은 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수 없다”라는《해석론》은 나오지 않는다.
이러한《해석론》은 대통령이 독자적으로 가진 민주적 정당성(국민적 신임)을 빼앗아 국회에게 일방적으로 주는 것이며, 그것은 헌법의 명시적 규정(“대통령이 임명한다”)에 반하는 것일 뿐만 아니라, 사법부 구성의 조직원리에도 맞지 않는 것이다.
4. 헌법재판소 결정에 따라 대통령 권한대행은 마은혁을 헌법재판관에 임명해야 하는가?
헌법재판소는 주문에서 국회 권한이 침해되었다는 점만을 확인했다. 헌법재판소는 국가기관의 부작위를 다투는 경우,《권한 침해의 확인》만을 할 뿐이지《새로운 법적 관계를 형성하는 결정》은 헌법재판소가 할 수 없다고 판시했다. 그 이유는 이러하다.
이 권한쟁의 사건은 국가기관 상호간, 특히 정치적 헌법기관인 대통령과 국회 간의 권한 다툼이다. 이런 권한 다툼에서 사법기관인 헌법재판소는 정치적 헌법기관의 형성권을 침해하지 않도록 청구인(국회) 권한의 침해 여부만을 확인하는 것에 그쳐야 하고, 이를 넘어서 피청구인(대통령)의《행위에 대한 형성적 결정》을 내릴 수는 없다.
이는 독일연방헌법재판소의 확립된 판례이자 독일 학계의 지배적 견해이다(헌법재판연구원, 주석 헌법재판소법, 2015, 937면에서 인용). 헌법재판소는 정치적 헌법기관의 형성권을 대신해서 독자적인 정치적 형성행위를 할 수 없기 때문이다.
물론 헌법재판소법(제67조)은 “헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.”라고 규정한다. 그러나 부작위에 대한 권한침해확인결정의 기속력이 어떤 내용인지에 관해서는 논란이 있다.
2010년의 권한쟁의심판(2009헌라12)에서 헌법재판소가 내린 결정이 이 사안에서도 참조가 될 수 있다. 국회의원과 국회의장 간의 권한 다툼에서 헌법재판소가 청구인(국회의원)의 손을 들어주어《권한침해확인결정》을 내렸지만, 피청구인(국회의장)이 아무런 조치를 취하지 않자 그 부작위를 다투어 재차 권한쟁의심판을 청구한 사건인데, 이 사건에서 헌법재판소는 “권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인(국회의장)이 구체적인 특정한 조치를 취할 작위의무를 부담한다고 볼 수 없다.”는 이유로 심판청구를 기각하는 결정을 한 바 있다.
요컨대, 헌법재판소가 국회의 권한 침해를 확인하는 결정을 내렸지만,《대통령 권한대행이 마은혁 을 헌법재판관에 반드시 임명해야 하는 작위의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것》이다.
http://www.newdaily.co.kr/site/data/html/2025/02/28/2025022800209.html
