'나홀로 인용' 정계선 재판관의 반대의견 논증 의문점

이번 한덕수 국무총리 탄핵심판 결정(헌재 2025. 3. 24. 2024헌나9)에서 정계선 재판관은 특별검사 후보자 추천과 재판관 미임명을 파면사유로 보았는데 법리적 전개와 논증에 의문이 있다.

위법성 인정 부분에서 먼저 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여 한덕수 총리는 이를 하지 않은 이유로 '여야 합의'를 들었는데 이는 충분히 '특별검사후보추천위원회의 구성 및 운영 등에 관한 규칙' 제2조의 문제점을 포함하는 것으로 볼 수 있다.

동 규칙은 특별검사의 수사대상이 ‘대통령’ 또는 ‘대통령의 가족’과 관련된 경우 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체를 추천위원회의 추천 주체에서 제외한 것이다. 이에 따라 국민의힘이 제외되었다.

그럼에도 정계선 재판관이 "피청구인이 위 개정 규칙조항의 위헌성 여부를 검토하느라 특별검사 후보자 추천 의뢰를 미루었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없고"라고 단정한 것은 의문이다.

위 규칙 조항은 여당을 배제한 채 더불어민주당이 강행 처리하여 의결한 것이고, 이에 여당이 권한쟁의까지 제기한 상태였다. 피청구인 대리인이 이 부분까지 명확히 주장하지 않았더라도, 충분히 심리에 고려될 수 있는 사항이다.

헌법재판에서 엄격한 '주장책임론'이 타당한 것도 아니다. 정계선 재판관은 "개정 규칙조항의 위헌성 여부는 헌법재판소의 심사를 통해 판단될 사항이며 피청구인으로서는 헌법재판소에 의하여 위헌성이 확인될 때까지는 이를 존중하고 집행하기 위한 모든 노력을 다하여야 하고"라고 하면서 노무현 대통령 탄핵사건 결정(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)을 참조하였다.

그런데 동 결정에서는 노무현 대통령이 선거법상 공무원의 선거 중립성 규정이 '관권선거시대의 유물'로 폄하한 것에 대하여 "법률의 합헌성과 정당성에 대하여 대통령의 지위에서 공개적으로 의문을 제기하는 것은 헌법과 법률을 준수해야 할 의무와 부합하지 않는다." 라고 한 것이다.

그런데 이 사건의 국회규칙은 법률이 아니며 해당 조항은 국민의 자유와 권리에 관련된 법규명령(Rechtsatz)도 아니고 국회 내부의 의사규칙이라고 보아야 한다. 이 규칙 내용이 과연 대통령을 구속할 수 있는지 의문이고, 적어도 노무현 탄핵사건 결정에서 말한 취지는 대상이 틀리므로 이 사건에서 고려되기에 적합하지 않다.

나아가 정계선 재판관은 "헌법재판소는 이미 개정 규칙조항과 유사한 취지의 법률조항에 대하여 판단한 바도 있다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196 참조)"고 부연하는데, 2017헌바196 결정에서는 "특별검사후보자 추천에서 배제된 정당이나 국회의원들 모두 법률안 발의에서부터 표결까지의 입법과정에 참여하였다."고 헌법재판소가 판단하여 해당 법률조항을 합헌으로 결정한 반면, 국무총리 탄핵에서 문제된 국회규칙의 의결에는 여당(국민의힘)이 배제된 채 일방적으로 이루어졌다. 따라서 준거로 삼기 어렵다.

이러한 논증상 문제점을 보면, 과연 한 총리의 특별검사 후보자 추천에 대하여 다수의견과 달리 헌법이나 법률 위반을 인정할 타당한 논거가 제시된 것인지 의문이다.

다음으로, 재판관 미임명 부분이다. 우선 이 문제는 위법상 자체가 없었다는 김복형 재판관의 소수의견이 타당하다고 본다. 헌법재판소는 그동안 입법부작위나 행정부작위에 대하여 헌법이나 법률상 의무의 존재 및 그 위반과 아울러 ‘상당한 기간’ 부작위 상태에 있을 것을 요건으로 판시해왔다.

김복형 재판관의 판단은 그러한 헌재 판례에 충실한 내용으로 보인다. 이에 대해 4인 재판관의 의견은, 한 총리가 미리 미임명을 천명했다는 것을 강조하나, 부작위 의무위반의 시점은 헌법상 의무가 존재하게 된 시점부터 따지는 것이 타당하다. 나아가 설령 위법성이 인정된다고 보더라도, 정계선 재판관의 파면 의견은 논증방식에 의문이 있다.

정계선 재판관이, 4인 재판관이 ‘대통령 권한대행이 된 최상목 경제부총리가 조한창, 정계선을 헌법재판관으로 임명함으로써, 피청구인의 헌법재판관 임명 거부로 손상된 헌법질서가 일부 회복되었다고 볼 만한 사정이 존재하는 점’을 피청구인에게 유리한 사유로 삼은 것에 대하여 "피청구인이 위헌․위법적 행위로 탄핵소추되어 대통령의 권한을 대행하게 된 최상목 경제부총리가 한 행위를 피청구인의 위반 행위의 중대성 내지 국민의 신임을 배반하였는지 여부를 판단하는 데 유리한 사유로 삼을 수는 없다."고 단정한 것은, 파면여부에 대한 '법익형량' 법리에 부합되지 않는다.

대통령 파면에 있어서 파면결정으로 인한 효과를 상쇄할 정도로 법위반의 중대성이 필요한데 (2016헌나1), 여기서 법익형량은 전후의 헌정 상태를 감안하는 것을 배제하지 않는다. 이미 재판관 2인이 임명되어 헌법재판소 기능이 행해지고 있는 것이 왜 한 총리 파면여부 판단에 "유리한 사유로 삼을 수 없다"는 것인지 납득하기 어렵다. 헌법재판소의 탄핵심판이 단지 ‘행위책임’만 묻는 절차는 아니다. 위 단언적 견해는 법익형량을 통하여 신중히 공직자의 파면문제에 접근하려는 헌법재판소의 법리와 조화되기 어렵다.

나아가 국회의 재판관 선출에 관련한 '협의' 문제에 대하여 정 재판관은 "여소야대 국회에서 소수여당은 실질적 민주주의에서 보호하고자 하는 진정한 의미의 소수자라고 할 수 없는바"라고 단정하는데, 이 역시 납득하기 어렵다. 헌법상의 소수자보호의 취지에 부합하지 않는다. 여소야대에서 여당이 소수자보호의 주체가 될 수 있는 것은 당연하다.

그것이 정 재판관이 말한 "소수여당의 뜻에 따라 국회의결을 좌우하고자" 하는 것도 아니다. 소수자보호는 헌법재판이 존재하는 근본 이유이기도 하며, 다수에 의한 무리한 결정과 적법절차 무시를 통제하기 위한 중요한 헌법원칙이다. 실은 이를 위하여 헌법재판소가 존재하는 것이다. 다수결원칙만 금과옥조로 여긴다면, 헌법재판이나 위헌법률심판제도는 국회의 민주적 정당성을 부인하는 제도로서 설 자리가 없을 것이다.

마지막으로, 정계선 재판관은 "피청구인을 파면하여 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여받은 국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 피청구인의 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다."라고 하는데, 이는 '국민의 신임을 배반할 정도의 위법성' 법리를 잘못 설시한 것으로 보인다.

국민의 신임을 배신할 정도의 위법이 있는지 없는지는 첫째, 위법의 내용에서 뇌물수수나 부정부패 등 국민의 신임을 배신할 정도의 위법인지 여부, 둘째, 국민의 여론이 애초에 대통령을 선출했을 때의 신임(trust)을 거두어 들일 정도로 여론의 지평이 나빠진 것인지를 감안하여 평가될 수 있다고 본다. 왜냐하면 대통령은 국민의 직접 선출한 중요한 대의기관이므로 임기 중 쫒아내는 것은 국민의 신임을 배신할 정도의 위법성이 있어야 하고 그것이 또 헌법재판소가 판시해 온 규범조화적 헌법해석 방법에 부합하기 때문이다.

그런데 정계선 재판관은 마치 자신의 판단으로 "국민의 신임을 박탈함"을 평가할 수 있다는 듯 주관적으로 판시하고 있다. 노무현, 박근혜 태통령 탄핵결정의 법리는 '대통령의 파면의 효과, 즉 그의 민주적 정당성 박탈, 국가적 손실과 국정공백, 국론분열을 상쇄할 정도의 법위반의 중대성'이고 후자의 관점에서 ‘헌법수호의 관점에서 중대한 위반행위와 국민의 신임을 저버린 위반행위’를 판단하는 것이다.

그런데 정계선 재판관의 위 표현은 그러한 '위법의 중대성' 법리를 충실히 이해하지 못하고 있다고 보여진다. 4인 재판관 의견의 대척점에서, 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것이 아니다 라는 논지를 먼저 언급했어야 했다.