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[편집자 주]대통령 탄핵 심판의 법리적 문제점에 대해, 본지에 많은 글을 기고한 이인호 중앙대 법학전문대학원 교수(헌법학)가 그동안의 모든 논지를 총정리한 의견서를 만들어 헌법재판소에 제출했다.
이 의견서만 꼼꼼히 읽으면, 윤석열 대통령 계엄선포, 국회의 계엄해제 의결, 대통령 탄핵소추 의결, 내란몰이 선동, 공수처의 영장 쇼핑과 대통령 구속, 헌재의 탄핵심판 전 과정에서 일고 있는 법률 쟁점을 쉽게 이해할 수 있다.이인호 교수는 결론으로 기각의견을 제시하면서, 우리의 탄핵 관련 의회와 헌재의 절차가 너무나도 후진적임을 미국·프랑스 등과 비교하여 꼬집고 있다.언론의 후진성은 말 할 나위조차 없어, 지적에서도 제외되었다.
그는 지금 이 상황은《권력투쟁》이 아니라《정치내전 / 체제전쟁》이라고 했다.이런 내전에 참전허게 된 것은《나의 자유》를 지키기 위함이라고도 했다.
어려운 법리가 많이 등장하지만, 독자 여러분들의 필독을 간곡하게 요청드린다.모든 제목과 본문 내 하이라이트는 뉴데일리의 편집이다.============================
[2025. 3. 6.]대통령 탄색심판 사건(2024헌나8)에 대해 헌법재판소에 제출한 의견서입니다. A4로 35면입니다. 누구든 자유롭게 활용할 수 있습니다. 《헌 법 의 견 서》
사 건 : 2024헌나8 대통령(윤석열) 탄핵 청 구 인 : 국회 소추위원 : 법제사법위원회 위원장 피청구인 : 대통령제 출 인 : 중앙대 법학전문대학원 교수(헌법) 이인호 (李仁皓)제 출 일 : 2025. 3. 5. [목차]
Ⅰ. 대통령 탄핵심판의 핵심적인 헌법 쟁점들
Ⅱ.《대통령을 파면하는 정치적 형성》을 헌법재판소가 쉽게 할 수 없는 7가지 헌법적 이유
① 해석을 통해 국가기관 간의 기능적 배분질서를 변경해서는 안 된다고 말하는 헌법해석의 원칙 ② 다른 헌법재판과 본질적으로 다른 대통령 탄핵심판 ③ 탄핵조항의 헌법적 결함 및 대통령 파면이 가져올 권력분립의 정치시스템 붕괴와 국가적 위기 ④ 과거 두 차례의 대통령 탄핵심판과 질적으로 다른 차이 : 통치행위 혹은 정치문제의 법리가 적용되어야 할 사안 ⑤ 비교헌법적 관점에서 본 우리의 비정상적인 내란 몰이와 탄핵소추 ⑥ 조사절차와 심의과정 없는 탄핵소추 의결의 헌법적 문제 ⑦ 대통령보다 취약한 민주적 정당성(국민적 신임)을 가진 헌법재판소
Ⅲ. 본안판단의 각 쟁점에 대한 기각 의견 ① 내란죄 소추사유에 대한 기각 의견 ② 계엄발동의 요건 위반에 대한 기각 의견 ③ 계엄권한의 한계 유월에 대한 기각 의견 ④ 국민의 신임을 배반한 행위인지 여부
Ⅳ. 의견을 드리는 심정과 제언
존경하는 재판장님과 재판관님들께!
저는 1996년에 중앙대학교에서 헌법으로 박사학위를 받고, 1997년 1월부터 2000년 2월까지 헌법연구원 및 헌법연구관보를 거쳐, 2000년 3월부터 2025년 3월 현재까지 중앙대학교에서 헌법을 가르치면서 배우고 있습니다.
2010년 연구년 기간에는 대법원 재판연구관(전문직)으로 공동조(헌법행정조)에서 근무했습니다.
30년째 헌법 공부를 하고 있습니다. 그러나 헌법 공부는 끝이 없고 알면 알수록 모른다는 인식만 깊어갑니다.
그런 와중에《계엄선포와 내란죄 선동 그리고 탄핵소추》라는 또 한 번의 국가적·헌법적 위기가 발생했습니다. 저도 처음에는 계엄선포가 헌법의 요건을 충족할 수 있는지 의문을 가졌습니다. 아마 헌법을 공부하는 사람들은 대부분 비슷한 의문을 가졌을 것입니다.
그런데 국회를 장악한 거대 야당이 대통령을《내란죄》로 몰아 계엄해제 당일 탄핵소추발의안을 내는 것을 보고 놀랐습니다. 그리고《내란이 아니다》라고 말하는 사람들을《내란방조죄》로 위협하고 침묵을 강요하는 것을 보고 또 놀랐습니다.
계엄선포 전부터 거대 야당의 입법권 폭주는 눈치채고 있었지만, 실체가 없는 내란죄 선동으로 대통령의 권한과 직무를 정지시키고, 그것도 모자라 수사기관들과 일부 법원에 정치적 압력을 가하여 불법으로 현직 대통령을 구속하는 것을 보고, 뭔가 잘못되었다고 판단했습니다.
나아가 13일 만에 대통령 권한대행(국무총리)마저 불법으로 직무를 정지시키는 폭거는《정상적인 헌법국가》에서는 상상조차 할 수 없는 일입니다.
《헌법의 형식을 빌린 의회 쿠데타》라고 규정할 수밖에 없습니다. 아직도 헌법을 공부하는 중에 있지만, 이건《아니다》라는 판단에서 의견서를 감히 올립니다.
Ⅰ. 대통령 탄핵심판의 핵심적인 헌법 쟁점들
이 사건의 본안에서 핵심적인 헌법 쟁점은 4가지로 이해됩니다.
첫째, 대통령이 내란죄를 저질렀는가?둘째, 대통령의 계엄발동이 헌법상 요건을 충족했는가?셋째, 계엄 시행 과정에서 계엄권한의 범위를 넘어선 것인가?넷째, 주권자의 의사(대통령 선출)를 파기할 정도로 대통령이 국민을 배반했는가? (중대한 헌법 위반)
재판부는 그동안 11차례의 변론을 통한 증거조사의 결과를 가지고 사실인정을 하고, 그 인정된 사실이 위 헌법 쟁점의 판단에 어떤 의미를 갖는지를 평가할 것으로 보입니다.
아래에서는 우선, 위 헌법 쟁점을 어떤 관점에서 바라보아야 하는지, 그리고《대통령을 파면하는 정치적 형성》을 헌법재판소가 쉽게 할 수 없는 헌법적 이유를 밝히고자 합니다. 그다음, 지금까지 확인되는 기본적인 사실관계에 기초해서 위 헌법 쟁점에 대한 나름의 헌법적 의견을 개진하고자 합니다.
Ⅱ. 《대통령을 파면하는 정치적 형성》을 헌법재판소가 쉽게 할 수 없는 7가지 헌법적 이유
①《해석을 통해 국가기관 간의 기능적 배분질서를 변경해서는 안 된다》고 말하는 헌법해석의 원칙
헌법(憲法)은 국가시스템의 조직과 운영에 관한 법입니다. 헌법은 국민의 합의(헌법제정권력)에 기초한《정치적 지배의 기본원칙》을 확정해 놓고, 이를 일상적인 정치적 논쟁의 대상에서 제외함으로써, 4년 또는 5년마다 형성되는 일상적인 정치과정을 규율합니다. 그리고 그 규율의 내용은 매우 추상적이고 개방적인 언어로 되어 있습니다. 민사나 형사의 법률요건과 법률효과로 규정되어 있는 일반 법률과는 크게 차이가 있습니다.
이 때문에 헌법의 규정을 문리적으로만 해석하는 것은 경계해야 합니다. 《헌법의 통일성》이라는 관점에서 체계적이고 종합적인 시각에서 헌법의 문언을 이해해야 합니다. 특히 이번 사건과 같이 헌법기관 상호 간의 권한질서에 관한 규정(제77조 계엄조항)을 해석함에 있어서는 헌법기관 각자의 기능이 유지되도록 해석해야 합니다.
즉,《해석을 통해 헌법상의 기능적 배분질서를 변경》해서는 안 됩니다. 독일에서는 이 해석원칙을《기능적 타당성의 원칙》이라고 부릅니다.
※ [각주] 한수웅,《헌법학》 제11판, 법문사, 2021, 54면.“국가기관은 헌법해석의 방법을 통하여 헌법상의 기능적 배분질서를 변경해서는 안 된다. 기능적 타당성의 원칙은 헌법상 권력분립질서의 관점에서 본《헌법의 통일성 원칙》이라 할 수 있고, 이로써《체계적 해석》의 일환이다.”
헌법재판소도 며칠 전에 선고한《권한쟁의심판 사건(2025헌라1)》의 결정에서 청구인(국회)의 권한 침해를 인정했지만, 두 정치기관(대통령과 국회)의 법적 관계를 새롭게 형성하는 결정은 헌법재판소가 할 수 없다고 하면서,《헌법재판관 지위확인 청구》와《재판관임명 이행명령 청구》를 전원일치로 모두 각하했습니다.
이는 두 정치기관(대통령과 국회)과 헌법재판소 간의《기능적 배분질서를 변경해서는 안 된다》는 재판부의 판단이 그 바탕에 있는 것이라고 생각합니다.
물론 우리 헌법(제111조)은 탄핵의 심판을 헌법재판소의 관할로 하고 있습니다. 그렇지만 대통령과 국회의 권한 갈등에 의한 정치적 대립을 심판함에 있어서는, 대통령을 파면하여 그 기능이 유지되지 못하도록 하는《새로운 정치적 형성》을 헌법재판소가 쉽게 해서는 안 된다고 할 것입니다.
② 다른 헌법재판과 본질적으로 다른 대통령 탄핵심판
대통령에 대한 탄핵심판은 다른 헌법재판과 본질적으로 다른 재판입니다. 대통령을 파면하다는 것은《선거를 통한 주권자의 직접적인 의사를 파기하는 것》입니다.
《위헌법률심판》이나《헌법소원》에서 법률을 위헌 선언하는 것은 다른 헌법기관(국회와 대통령)의 입법의사에 대해 그 효력을 정지하는 것이지만,《대통령에 대한 탄핵심판》은《주권자의 직접적인 의사를 파기하는 심판》입니다.
그래서 판단기준도 본질적으로 차이가 있습니다. 즉, 앞선 두 차례의 탄핵결정(2004헌나1; 2016헌나1)에서 판례로 형성된 바와 같이,《단순히 대통령의 행위가 위헌인지 여부를 판단하는 것》이 아니라,《그 위헌성이 중대해서 주권자가 대통령에게 주었던 국민적 신임을 파기할 정도로 대통령이 국민을 배신했는가를 판단하는 것》입니다.
이번 탄핵심판의 핵심도《대통령의 계엄선포와 그 시행의 결과가 과연 국민의 신임을 배신한 것인가》에 초점이 맞추어져야 합니다. 단순히 헌법상의 요건을 위반했는지에 초점을 맞추어서는 안 될 것입니다.
③ 탄핵조항의 헌법적 결함 및 대통령 파면이 가져올 권력분립의 정치시스템 붕괴와 국가적 위기
헌법은 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”에 국회가 탄핵소추를 의결할 수 있다고 규정합니다(제65조 제1항).
사실 이 탄핵소추의 요건이 너무 추상적이고 포괄적이어서 탄핵절차를 왜곡시키는 측면이 있습니다. 또한 국회의 탄핵소추 의결이 있으면, 즉시 대통령의 권한과 직무를 정지시키는 조항(제65조 제3항)은 소추권을 가진 국회에게 과도한 권력행사를 가능하게 하여 대통령제 하에서의 권력균형을 깨뜨리고 있습니다.
※ [각주]이 직무정지 조항은 제1공화국 헌법(1948년 헌법)에서는 없던 조항입니다. 제2공화국 헌법(1960년 3차 개정)에서 의원내각제 정부형태를 채택하면서 새로 들어간 조항입니다. 이후 대통령제 정부형태를 채택했음에도 그대로 유지되어 오다가 현행 헌법(1987년)에까지 그대로 이어졌습니다.
대통령제 민주국가에서는 매우 기형적인 조항들입니다. 대통령제에서《대통령이 갖는 민주적 정당성(국민적 신임)》은《국회가 갖는 민주적 정당성》과 별도로 성립되고 존재합니다.
그런데 우리 헌법의《대통령에 대한 탄핵소추사유와 권한정지 조항》은《대통령제 정부형태의 민주적 균형의 원리》와 충돌합니다. 특히 지금과 같이 거대 야당이 국회를 장악해서《토론과 심의를 본질로 하는 의회주의(議會主義)의 본질》을 무시하고 오로지 다수의 표로만 폭주 하는 경우,《의회 독재와 정부 마비의 연성 쿠데타》를 가능하게 합니다.
이는 대통령제를 채택하고 있는 미국 연방헌법의 탄핵 관련 조항과 크게 대조됩니다. 미연방헌법(제2조 제4항)은 탄핵소추 및 파면 사유로 “반역행위(Treason), 뇌물수수(Bribery), 또는 그밖에 중대한 범죄와 비행(or other high Crimes and Misdemeanors)”을 구체적으로 명시하고 있습니다. 중범죄가 아니면 탄핵소추 자체가 안 되는 것입니다. 《국헌문란》과 같은 추상적인 개념을 사용하지 않습니다.
그런데 우리는《헌법이나 법률을 위배한 때》라고 너무 광범위하게 정하고 있어서 문제입니다.
또한 미국은《하원에서 상당한 기간의 조사절차를 거쳐 탄핵(impeachment)을 의결》했다고 해서, 대통령이나 고위공직자의 권한이 정지되지 않습니다. 상원에서 탄핵심판을 하는데(try impeachment), 이때 상원의원들은 선서를 하고 심판에 임하며,《대통령이 심판대상일 때에는 연방대법원장이 심판을 주재》합니다. 그리고 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 위 범죄행위에 대해 유죄 인정(conviction)을 해야만, 그때 비로소 대통령이 파면됩니다(shall be removed from Office).
미국 230년의 역사에서 대통령이 탄핵되어 파면된 사례는 한 건도 없다는 점을 기억해야 합니다. 미국 역사상 최초로 탄핵소추를 당했던 제17대 대통령 앤드류 존슨(Andrew Johnson, 1865-1869)에 대한 상원의 탄핵심판에서, 자신의 1표 차이로 탄핵을 기각시켰던 상원의원 에드먼드 로스(Edmund G. Ross)가 왜 탄핵 기각에 표를 던졌는지 그 이유를 밝히면서 이렇게 말했습니다:
“만약 대통령이 불충분한 증거와 당파적인 이해로 인해서 내쫓기게 된다면, 대통령직의 권위는 실추될 것이며, 결국은 입법부의 종속적인 기관으로 지위가 전락하고 말 것이다.”
그는 정치적으로는 대통령과 첨예하게 대립하던 인물이었습니다. 그럼에도 그는 자신이 기각결정을 내린 이유를 이렇게 설명했습니다:
“대통령 탄핵 인용은 우리의 훌륭한 정치시스템을 타락시켜서 의회 내의 당파 독재정치를 실현시키는 것이다. 그것은 이 나라가 탄생한 이래 가장 교활한 위험이다. 만약 앤드류 존슨이 비당파적인 투표에 의해서 무죄로 방면되지 않았다면, 미국은 당파에 의한 통치의 위험을 면하지 못했을 것이고, 국가마저 위기 속으로 몰아넣었을 것이다.” - 존 F. 케네디 저/배철웅 역,《용기 있는 사람들》, 민예사, 2001, 170면에서 인용.
남의 역사이고 또 헌법규정에 있어서 우리와 차이가 있습니다만, 같은 대통령제 민주국가에서 대통령이 갖는 국가적 위상과 국민적 신임은 동일하다는 점을 생각할 때,《반드시 참조해야 할 비교헌법적 사례》라고 하겠습니다.
특히 에드먼드 로스(Edmund G. Ross) 상원의원이 반대당의 대통령에 대해 탄핵 기각에 표를 던진 이유를 헌법재판관님들께서 깊이 헤아려야 한다고 봅니다. 그는 만일 대통령이 탄핵 인용으로 파면된다면,《의회 내 당파 독재정치를 실현시키는 것》이고 결국《국가를 위기 속으로 밀어 넣을 것》이라는 경고를 하고 있는 것입니다.
지금 대한민국이 처한 대내외적 그리고 국제지정학적 위험은 결코 가벼이 볼 수 없는 상황입니다. 현직 대통령이 불법으로 구속된 상황에서도 거대 야당은 국가 안보나 경제 현실에는 관심이 없는 듯,《오로지 대통령 파면에만 몰두》하면서 《의회 독재의 완성》을 향해 돌진하고 있습니다. 만일 이《의회 쿠데타》가 성공한다면, 우리의 권력분립 정치시스템은 붕괴되고 국가는 더 큰 위기에 빠져들 것입니다.
④ 과거 두 차례의 대통령 탄핵심판과 질적으로 다른 차이 : 통치행위 혹은 정치문제의 법리가 적용되어야 할 사안
《이번 대통령(윤석열) 탄핵심판》은 과거《2004년의 대통령(노무현) 탄핵심판(2004헌나1)》과《2017년의 대통령(박근혜) 탄핵심판(2016헌나1)》과는 질적으로 다르다는 점을 이해해야 합니다.
과거 두 차례의 대통령 탄핵심판은《대통령의 비공식적·비직무적 행위가 문제되었던 사안》 입니다.
《노무현 대통령 사건》에서는 ▼ 대통령이 기자회견에서 특정 정당을 지지한 발언 ▼ 헌법이 허용하지 않는 재신임 국민투표를 제안한 행위 ▼ 대통령 측근의 권력형 부정부패와의 관련성 이 문제되었습니다(기각).
《박근혜 대통령 사건》에서는 ▼측근(최서원)의 국정개입 허용 행위 가 문제되었습니다(인용),
그러나《이번 대통령 탄핵심판》은《국가원수의 지위와 헌법수호자의 지위에서 대통령이 가진 계엄선포권의 행사가 문제된 사안》입니다. 그리고 국회가 계엄해제 요구를 의결하여 통제권을 행사한 사안입니다.
《계엄선포(대통령)》및《계엄해제요구(국회)》와 같은《고도의 정치행위는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이 아니라는 것》이 미국과 독일의 일반적인 법리입니다. 이 점을 조금 더 부연하고자 합니다. .
우리 헌법상 대통령은 국가원수(國家元首)의 지위와 행정부 수반(首班)의 지위를 가지며, 각 지위의 책임에 상응하는 권한을 갖습니다. 국가원수의 지위는 대외적으로 대한민국을 대표하고 대내적으로는 국민의 통일성을 대표하는 기능입니다. 그래서 헌법은 그 책임을 이렇게 규정합니다: “대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.”(제66조 제2항).
여기서《헌법의 수호》란 각별한 의미를 지닙니다. 즉《우리 헌법의 근본적인 가치결정(‘자유민주적 기본질서’)》을 내·외부의 위협으로부터 보호하는 것을 의미합니다. 따라서 대통령은《헌법수호자》로서의 책무를 함께 집니다.
그리고 이 국가원수의 책임에 상응하는 대통령의 권한에는 외교권(조약비준권), 전쟁권(선전포고와 강화), 국군통수권, 비상대권(긴급명령권과 계엄선포권), 사면권, 훈장수여권이 있습니다.
물론 대통령의 이들 권한에는 한계와 제한이 있습니다. 헌법이 권한의 요건을 정하는 경우도 있고, 요건이 없는 경우도 있습니다.
대통령의 전쟁권(선전포고와 강화)에는 요건이 전혀 없습니다. 다만 국회의 (사전) 동의를 받도록 하고 있습니다.
그리고 계엄선포에 대해서는 요건을 정하면서, 국회가 (사후적으로) 해제를 요구할 수 있도록 하고 있습니다.
그러니까 대통령이 국가원수의 지위에서 행사하는《고도의 정치적 성격을 갖는 권한의 행사》에 대해서《그 통제의 책임과 권한은 기본적으로 국회에 주어져 있는 것》입니다.
이처럼 우리 헌법은 국민의 통일성을 대표하는 국가원수의 지위에 있는 대통령에게 계엄선포권을 주면서, 국회에게는 사후적으로 계엄 해제를 요구할 수 있는 통제권을 주었습니다. 이것이 바로 계엄과 관련해서 우리 헌법이 채택한 대통령과 국회 사이《권력의 균형과 견제》의 모습입니다.
대통령의 계엄선포와 국회의 계엄해제 요구는《고도의 정치적 성격을 지닌 국가적 행위》입니다. 여기에 사법부(법원이나 헌법재판소)가 사후적으로 개입해서 그 잘잘못을 따지는 것은 헌법이 예정하고 있는 권력균형을 깨뜨리는 행위입니다. 바로 여기에《사법권(司法權)의 헌법적 한계》가 있습니다.
독일의 헌법이론과 실무에서는 이들 정치행위를《통치행위(Hoheitsakt)》라고 부르고, 미국에서는《정치문제(political question)》라고 부릅니다. 《고도의 정치행위》개념은 행정권의 행사나 입법 행위와는 엄연히 구별되는 헌법상의 중요 개념입니다. 그 대표적인 것이《국가비상사태의 선포》나《계엄의 선포》입니다.
그리하여 이《통치행위 혹은 정치문제》에 대해서는 사법부(법원이나 헌법재판소)가 개입해서 그 잘잘못을 따질 수 없다는 것이 독일이든 미국이든 공통된 법리입니다.
물론 양국의 이 법리에 미세한 차이가 있습니다. 예를 들어, 독일에서는《국민의 기본권 침해가 중대할 때》에는 사법부의 개입이 허용되어야 한다는 이론이 있습니다.
이를 참조해서 우리 헌법재판소도 1996년에,《대통령(김영삼)이 발한 금융실명에 관한 긴급재정경제명령》에 대해《국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우》에는 헌법재판소가 심사할 수 있다고 판단한 바 있습니다(93헌마186; 결론은 9인 합헌).
당시 헌법재판소는《긴급재정경제명령》이 법률의 효력을 갖는 입법작용이라는 점을 함께 그 논거로 삼았다는 점에 주목할 필요가 있습니다. 당시 헌법재판소는《기본권 침해 연관성 및 입법행위》라는 점에 초점을 맞추어, 대통령의 긴급명령권 발동이 갖는《고도의 정치적 성격》을 애써 무시했습니다. 다만, 헌법재판소는 본안 판단에서 아주 느슨한 심사기준을 적용하여 9인 전원일치로 대통령의 행위를 합헌으로 결정했습니다. 일종의《법리적 타협》을 본 것입니다.
그렇지만 여기서 분명한 점은, 독일이나 미국의《통치행위 혹은 정치문제의 핵심적인 법리》는《고도의 정치적 성격을 가진 국가적 행위에 대해서는 원칙적으로 사법부가 심사할 수 없다》라는 것입니다.
2004년에 우리 헌법재판소도, 위의《긴급재정경제명령 사건(93헌마186)》과는 달리,《대통령(노무현)이 국군을 이라크에 파병하기로 한 결정》에 대해 헌법재판소가 심사할 수 없다고 결정한 바 있습니다(2003헌마814). “외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 정치기관의 결정은 사법심사의 대상이 되지 않는다”라는 법리를 분명히 판시하였습니다.
또 대법원도 2004년에 “남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위이고 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것”이라고 판시하였습니다(2003도7878).
한편, 미국 연방대법원은 작년(2024년) 7월에 6 대 3의 의견으로《대통령의 공식적 직무행위(official acts)를 형사 기소하는 것에 대해 면책특권을 인정하는 판결(Trump v. United States)》을 내렸습니다.
이 판결은 트럼프 대통령이 2020년의 대통령 선거 결과를 부정하고 번복하려는 여러 시도를 했다는 혐의로 기소된 사건에서 내려진 것입니다.
당시 트럼프의 열렬 지지자들이 물리력을 사용해서 연방의회 의사당을 진입하는 과정에서 폭력 사태가 발생했고, 그로 인해 시위자와 경찰관 5명이 사망했으며, 140명이 부상을 입었습니다. 또한 당시 연방의회는 대선 결과를 인증하는 절차를 진행하고 있었는데, 폭동으로 인해 회의가 긴급 중단되고 의원들이 대피를 해야 했습니다.
이후 트럼프는《내란 선동(incitement of insurrection)》 혐의로 하원에서 탄핵소추되었고, 그러나 상원에서 유죄가 부결되어 파면되지 않았습니다.
미국 230년의 역사에서 대통령이 탄핵으로 파면된 사례는 한 건도 없습니다.
이후 바이든 행정부에서 트럼프는 같은 혐의로 기소되어 재판 진행 중에 대통령의 면책특권을 주장하면서 기소를 기각해야 한다고 신청했고, 작년 7월에 연방대법원은 6 대 3의 의견으로 대통령의 공식적 직무행위(official acts)를 형사 기소하는 것에 대해 면책특권을 인정하는 판결을 내렸습니다.
연방대법원은 세 가지 개념을 구분하면서, 다음과 같은 법리를 전개했습니다.
첫째, 대통령의 종국적이고 배타적인 헌법상의 권한 행사(his conclusive and preclusive constitutional authority)는《절대적 면책(absolute immunity)》이다.
둘째, 그밖에 대통령의 직무와 관련된 모든 공식적 행위(all his official acts)는《추정적 면책(presumptive immunity)》이다.
셋째, 대통령의 직무와 관련 없는 비공식적 행위(unofficial acts)는 면책되지 않는다.
미연방대법원은 왜 대통령이 면책되어야 하는지를 다음과 같이 설명했습니다:
“대통령의 직무행위를 이유로 대통령을 형사 기소한다면, 단순히 그가 가진 증거를 찾는 이익과는 비교할 수 없는, 정부의 권한과 기능을 침해할 위험이 훨씬 더 크다. 만약 대통령이 잠재적 기소의 위험 아래에서 자신의 직무수행을 두려움 없이 공정하게 행사하는 것을 주저하게 된다면, 그것은《효과적인 정부 기능에 특별한 위험》을 야기하는 것이다.”
이처럼 이번 탄핵심판은 과거 두 차례의 대통령 탄핵심판과 질적으로 다릅니다. 이번에는《통치행위 혹은 정치문제의 법리》에 대한 깊은 검토와 적용이 있어야 합니다. 그렇지 않으면 중대한 판단 누락의 흠을 가지게 될 것입니다.
앞서 언급했듯이, 헌법은 대통령의 계엄선포에 대한 통제권을 국회에 주고 있습니다. 대통령이 계엄선포를 12월 3일(화) 밤 10시 29분에 했고, 국회가 긴급 소집되어 2시간 33분만에 계엄해제 요구를 의결했으며, 대통령이 국무회의를 거쳐 4일(수) 오전 5시 40분에 계엄해제를 공고했습니다. 선포하고 해제까지 7시간 11분이었습니다.
계엄군이 출동했지만, 국회의 의결을 방해하지 않았으며, 국회의원이나 국회공무원 또는 시민을 체포한 일이 없고 계엄시행 과정에서 다친 사람이 아무도 없습니다. 국민의 기본권 침해라고 할 만한 어떤 것도 없었습니다. 계엄포고령은 사실상 시행되지도 않았습니다. 그리고 국회의 통제권이 적절하게, 그리고 완전하게 행사되었습니다.
그렇다면 대통령과 국회가 주고받은《고도의 정치행위》에 대해 사법부(법원과 헌법재판소)가 개입할 여지는 없다고 보아야 합니다. 위에서 살핀, 외국의 헌법이론과 실무에 비추어 보거나, 우리 헌법재판소나 대법원의 명확한 판례에 비추어 보더라도, 이 사안은《통치행위의 법리 혹은 정치문제의 법리가 적용되어야 하는 사안》임이 분명합니다.
미국 연방대법원이 작년 7월에 선고한 판결까지 참조한다면,《대통령(윤석열)의 계엄선포는 우리 헌법이 대통령에게 종국적이고 배타적으로 부여하고 있는 권한의 행사(his conclusive and preclusive constitutional authority)에 해당》하고 따라서《절대적 면책(absolute immunity)》의 대상입니다.
대통령(윤석열)이 자신의 배타적인 고유권한을 행사했고, 그에 대해 국회가 온전히 통제권을 행사했다면, 그러한 고도의 정치행위에 대해 사법부가 사후적으로 그 잘잘못을 따지는 것은 사법권의 한계를 넘는 것임을 인식해야 합니다.
만일 헌법재판소가《대통령과 국회가 주고받은 고도의 정치행위를 사후적으로 심판》한다면, 향후 헌법과 국민이 대통령에게 주고 있는 외교권(조약비준권), 전쟁권(선전포고와 강화), 국군통수권, 비상대권(긴급명령권과 계엄선포권)을 대통령이 행사함에 있어서 심각한 제약 요인 으로 작용하게 되고, 그것은 자칫 위기상황에서 국가를 더 큰 위험에 빠뜨릴 것 입니다.
이처럼《고도의 정치행위》가 문제되는 사안이라는 점에서, 이번 대통령(윤석열) 탄핵심판은 과거 두 대통령 탄핵심판과는 질적으로 다르다는 점을 진지하게 인식해야 합니다.
⑤ 비교헌법적 관점에서 본 우리의 비정상적인 내란 몰이와 탄핵소추
이번《국회의 탄핵소추 진행 과정》을 헌법적으로 평가하면, 매우 기형적이고 비정상적인 과정이고 절차입니다. 정상적인 헌법국가에서는 볼 수 없는 모습입니다.
우선 비교헌법적인 분석을 짧게 한 다음, 우리의 기형적인 내란 몰이와 탄핵소추 의결에 대해 보겠습니다.
가. 미국과 프랑스: 대통령의 비상대권과 의회의 제한적인 사후해제권
미국에서 올해 1월 20일 트럼프 대통령이 취임하자마자 남부 국경지대에《국가비상사태(National Emergency)》를 선포하고, 군병력 1만명을 국경지대에 투입해서 불법이민자를 차단하고 추방하게 했습니다. 어제까지 바이든 정부에서 국가비상사태 선포 없이 관리하던 국경 지역이 새 대통령이 취임했다고 해서 갑자기 비상 상황으로 바뀐 것이 아니었습니다. 상황이 달라진 것이 전혀 없는데도 불구하고, 트럼프 대통령은《국가비상사태를 선포해서 군을 투입》하였습니다.
흥미로운 점은, 미국 헌법에는 대통령에게 이런 비상대권(非常大權)을 직접 부여하는 조항은 없습니다. 그럼에도 대통령이 이런 비상대권을 갖는다는 것을 누구도 부정하지 않습니다. 국가 안보를 책임지는 국군통수권자로서 대통령의 당연한 책임이자 권한이라고 보는 것입니다.
대신, 미연방의회가 1976년에《국가긴급사태법(National Emergencies Act)》을 만들어서 대통령의 비상대권을 제한하는 조치를 취했습니다. 연방의회에 알리게 하고, 의회가 심의해서 상원과 하원의 일치된 결의가 있으면 대통령이 선포한 국가비상사태를 끝내도록 규정했습니다. 이 결의에 대해 대통령은 거부권을 행사할 수 있습니다. 그러면 3분의 2 이상의 국회 의결이 있어야만《국가비상사태》를 해제할 수 있습니다.
프랑스 헌법(제36조)에는 계엄선포 권한이 명시적으로 주어져 있습니다. 대통령이 계엄을 선포하면, 12일간 유효하게 지속되고, 그 연장이 필요한 경우에는 의회의 승인을 받아야 합니다. 따라서《프랑스의 경우 적어도 12일 간은 대통령이 단독으로 계엄을 선포하고 유지할 수 있는 것》입니다.
이처럼 미국이든 프랑스든 국가 최고지도자인 대통령이 비상대권(非常大權)을 갖는다는 것은 당연한 헌법의 법리입니다. 그리고 어떤 상황이《국가비상사태》인지를 판단하는 것은《그 권한을 행사하는 대통령만이 할 수밖에》없습니다. 누구도 그 판단을 대신할 수 없습니다. 더구나 그 판단의 잘잘못을 누구도 평가할 수 없는 것입니다.
대신에, 미국이든 프랑스든 의회가 사후적으로 그 비상대권의 효력을 지속할 것인지에 관해서만 통제권을 가지게 됩니다. 미국은 상하 양원의 결의로 해제를 요구하면, 대통령이 거부권을 행사할 수 있고 3분의 2 이상의 의결로써 해제를 할 수 있습니다. 프랑스는 대통령의 계엄선포에 대해 12일 간은 의회가 통제할 수 없도록 하고 있습니다.
나. 계엄선포 후 비정상적으로 진행된 국회의 내란 몰이와 탄핵소추
여기서 주목해서 봐야 하는 부분이 있습니다. 미국에서 트럼프 대통령이 취임하자마자 느닷없이《국가비상사태》를 선포했다고 해서, 그 권한 행사를 놓고《내란이다, 탄핵해야 한다》라는 주장이 나오지 않습니다.
다만, 그 효력을 정지시키기 위한 소송이 제기될 수는 있습니다. 그러나 아직 어떤 소송도 제기된 바 없습니다.
만일 소송이 제기된다면, 그 효력을 정지시킬 것인지를 놓고 법원의 1심, 2심, 그리고 대법원의 재판까지 가야 할 것입니다. 물론《일시적 금지명령(preliminary injunction)》의 청구에 대해서는, 다소 빠르게 재판이 진행될 것입니다.
그렇지만 이들 재판은《대통령의 권한 행사를 처벌하는 재판》이 아닙니다. 단지 그《효력을 정지하거나 중단하는 재판》일 뿐입니다. 그리고 이 재판에서《정치문제의 법리》가 검토될 것입니다.
정상적인 헌법국가라면 대통령의 비상대권 행사에 대해 이렇게 진행되어야 합니다. 그런데 우리는 어떠했습니까? 매우 비정상적인 방향으로 진행되었습니다.
대통령이 계엄선포를 하고, 국회가 2시간 40분만에 계엄해제 요구라는 통제권을 바로 행사했습니다. 그리고 대통령이 국회 의결을 존중하여 헌법에 따라 계엄해제를 했습니다. 선포에서 해제까지 7시간 11분이 걸렸습니다.
그런데 국회를 장악한 거대 야당은 바로《내란죄 몰이》를 하면서, 계엄해제 당일(2024년 12월 4일) 대통령에 대한 탄핵소추안(1차)을 발의했습니다. 조사절차는 생략했고, 증거자료로 언론기사 7건을 첨부 했습니다. 3일 후(12월 7일) 탄핵소추안은 국회에서 부결되었습니다.
한 번 부결되었으면 그것으로 끝내야 하는데,《내란죄 선동》을 계속하면서 며칠 후(12월 12일) 또 탄핵소추안을 발의했고, 이틀 후(12월 14일)《내란죄 선동에 넘어간 일부 여당 의원들이 가세》하면서 탄핵이 의결되었습니다. 그 즉시 막중한 대통령의 권한은 정지되었습니다. 대외적으로 국가는 위기에 빠졌고, 대내적으로는 극심한 혼란이 일어났습니다.
이것은 결코 정상적인 헌법절차가 아닙니다. 민주당은 대통령의 권한을 정지시킨 것도 모자라, 13일 만에(12월 27일) 대통령 권한대행(한덕수)까지《불법으로》탄핵시켰습니다.
여기서《불법이라고 하는 이유》는, 대통령 권한대행을 탄핵하려면 국회재적의원 200명의 찬성이 있어야 하는데, 국회의장이 임의로 150명 찬성이면 탄핵이 된다고 일방적으로 선언하고서는 192표의 찬성으로 탄핵 가결을 선포 했습니다. 또한 민주당은 방통위원장, 감사원장, 행정안전부장관, 법무부장관, 검사들을 줄줄이 탄핵하여 권한을 정지시켰습니다.
더 나아가 공수처와 경찰은《누구의 사주를 받았는지》대통령에 대해 체포·압수를 시도했고 급기야 현직 대통령을 불법으로 구속시켰습니다. 그리고 계엄 시행에 관여했던 국방부장관, 경찰청장 등을 모두 구속시켰습니다.
국가를 이끌어가는 대통령과 행정부의 직무를 마비시켜 국가 전체를 혼란에 빠뜨리고 있는 것은 과연 누구입니까? 이것은《의회 쿠데타》입니다. 이 점에 대한 헌법적 평가 없이, 대통령 계엄선포의 요건 위반 여부를 따지는 것은《중대한 판단의 누락》이라고 할 것입니다.
⑥《조사절차와 심의과정 없는 탄핵소추 의결》의 헌법적 문제
거대 야당(민주당)은 계엄선포가 해제된 당일(2024년 12월 4일) 언론기사 7건을 참고자료로 붙여 대통령 탄핵소추안(1차)을 발의했고, 국회는 3일 후(12월 7일) 조사절차와 심의과정 없이 본회의에 상정하여 찬반 토론 없이 투표를 진행했습니다. 투표수는 195표로 확인되었습니다. 재적의원 3분의 2(200표)의 찬성이 없었기 때문에 안건은《부결》되었습니다.
헌법에서 규정하는 “국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성”은《의결정족수》가 아니라《의결표수》입니다. 투표 결과 의결표수를 넘지 못했다면,《투표 불성립》이 아니라《안건 부결》입니다. 그런데 국회의장은《부결》을 선언하지 않고 편법으로《투표 불성립》을 선언했습니다. 중요한 헌법상의 절차를 왜곡시킨 것 입니다.
이렇게 1차 탄핵소추안은 12월 10일(화) 회기가 만료되는 정기회(제418회)에서 무산(부결)되었습니다.
그런데 거대 야당(민주당)은 정기회가 끝나자마자 다음날 바로 임시회(제419회)를 열어서 2차 탄핵소추안을 발의했고(12월 12일), 이틀 후(12월 14일) 내란죄 선동에 넘어간 일부 여당 의원들이 가세하면서 탄핵이 의결되었습니다. 그 즉시 막중한 대통령의 직무는 정지되었고, 국가는 대내외적으로 큰 혼란과 위기에 빠졌습니다.
이런 중대한 결과를 낳는 대통령 탄핵소추 의결을 하면서, 국회를 장악한 거대 야당(민주당)은《사실조사나 토론·심의 과정 없이 오로지 표결로써만 》밀어부쳤습니다. 의결을 뒷받침하는《증거자료는 언론기사 63건이 전부》였습니다.
이것이 얼마나 비정상적인 절차인지는 우리와 유사한 탄핵소추절차를 가진 미국의 사례와 비교하면 쉽게 드러납니다.
닉슨 대통령 탄핵소추의 경우, 1972년 6월에 워터게이트 스캔들이 터지고《상원(上院)의 특별조사위원회》가 1973년 2월 7일 그 스캔들에 대한 사실조사에 들어갔습니다. 그로부터 꼭 1년 후인 1974년 2월 6일 하원(下院)은 결의안을 통과시켜 그의 법사위원회(Judiciary Committee)에게 탄핵소추를 위한 충분한 사유(sufficient grounds)가 존재하는지 여부를 판단하기 위한《조사권한을 부여》합니다.
이에 따라《하원 법사위원회》는 1974년 7월 27일 논의된 다섯 가지 소추사유 중 세 가지 소추사유(사법방해, 권력남용, 의회모독)만을 인정하여 하원에 보고하였습니다. 요컨대, 워터게이트 스캔들이 터지고《상원의 특별조사위원회에 의한 1년의 사실조사》와 다시《하원의 법사위원회에 의한 6개월에 걸친 소추사유 확인 및 인정절차》를 거쳤습니다. 닉슨 대통령은 하원의 소추의결이 있기 직전인 1974. 8. 9. 사임하였습니다.
미국은 하원의 탄핵소추가 의결되어도 대통령의 직무가 정지되지 않는데도, 이렇게 엄중한 조사절차를 진행해서 의결에 들어갑니다. 그런데 우리는 탄핵소추가 되면 대통령의 직무가 정지되고 그것만으로 국가적 위기 상황에 빠집니다. 대외신인도는 추락하고 국민경제는 위험에 처하며 국론은 극도로 분열됩니다.
헌법이론적으로는,《주권자(국민)가 두 기관(대통령과 국회)에게 양분해서 나누어준 민주적 정당성의 한 쪽을 국회가 부정해 버리는 절차》입니다.
이 중대한 국회의 탄핵소추 의결 과정에 사실조사와 토론·심의가 완전히 빠졌다는 것은《중대한 헌법적 절차 위반의 문제》를 남깁니다. 헌법 제65조 제1항은 “대통령이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”에 국회가 탄핵의 소추를 “의결할 수 있다.”라고 규정합니다. 여기서 탄핵소추의 의결에 들어가기 위한 전제로서《헌법이나 법률을 위배한 때》를 명시한 것은 적어도 국회 차원에서《위반행위가 인정된 때》를 의미합니다. 따라서《국회 차원에서의 위반행위 인정 절차가 생략》되었다면,《소추의결의 전제요건이 충족되지 않은 것》으로서 헌법 제65조 제1항을 위반한 것이라고 평가할 수 있습니다.
이런 관점에서 국회법 제130조는 헌법적 문제를 안고 있습니다. 제130조(탄핵소추의 발의)는 “탄핵소추가 발의되었을 때에는 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다.”라고 규정합니다. 조사절차를 생략할 수 있도록 한 것입니다.
그러나 헌법(제65조 제1항)은 국회의 의결에 앞서《헌법이나 법률의 위반행위》를 확인하도록 요구하고 있습니다.
과거 헌법재판소는 대통령(노무현) 탄핵결정(2004헌나1)에서 이러한 헌법문제를 진지하게 검토하지 않은 채《국회의 자율성》이라는 피상적인 논리와 국회법의 규정을 들어 조사절차를 생략한 결함이 바람직하지는 않지만 《국회법에 위반되지는 않는다》고 판단했습니다. 그러나《국회법이 헌법에 합치되는지를 규명하지 않고, 국회법 규정을 들어 헌법의 요구를 무시하는 것은 명백히 잘못된 헌법 논증》입니다.
당시 다수의 헌법학자들이 조사절차를 생략한 탄핵소추의 위헌성을 지적하면서 헌법재판소의 이 부분 판시를 비판했습니다.
예컨대, 김종철, “노무현대통령탄핵심판사건에서 헌법재판소의 주요 논지에 대한 비판적 검토”, 세계헌법연구 9호, 2004, 12-13면;
송기춘, 우리 헌법상 대통령 탄핵제도에 관한 소고, 공법연구 제32집 제5호, 한국공법학회, 2004, 432-434면;
김하열, 탄핵심판에 관한 연구, 고려대학교 법학박사학위논문, 2005, 165-169면을 들 수 있습니다.
※ [각주] 기이한 점은, 당시 국회의 조사절차 없는 탄핵소추 의결을 위헌이라고 주장했던 이들 헌법교수들이 이번 탄핵심판에서는 무조건 탄핵 인용을 해야 한다는 의견서를 내고 있다는 점입니다.과거와 현재의 동일한 사안을 평가하면서 앞뒤가 완전히 다른 주장을 하려면, 자신의 헌법해석론이 변경되었음을 먼저 고백해야 할 것입니다.
이번 탄핵소추와 탄핵심판의 전 과정을 보면, 순서가 거꾸로 되었습니다. 국회는 탄핵소추를 의결하기 전에, 조사위원회를 열어서 사실조사 및 토론과 심의를 먼저 했어야 합니다. 3개월 정도 이 조사과정을 거쳐서, 사실인정을 하고 그 인정된 사실에 대한 헌법적 평가를 내린 다음에, 탄핵소추의 표결에 들어갔어야 합니다. 이런 절차를 통해서《국민들이 계엄선포에 대해 진지하게 평가할 수 있는 기회를 가졌어야》합니다. 이것이《정치적 공론장》으로서 국회의 기본적인 기능이고 역할입니다.
그런데 국회는 이 절차를 생략했습니다. 국민을 무시한 것입니다.
국민이 선출한 대통령의 권한을 정지시키는 결정을 내리면서, 그러니까 주권자의 의사를 정지시키는 결정을 내리면서, 국민에게 제대로 된 설명과 보고를 하지 않은 것입니다.
더구나 탄핵소추 여부에 한 표를 던져야 할 국회의원들조차 사실에 관한 정확한 정보와 그 헌법적 의미를 생각하고 토론할 기회를 전혀 갖지 못했습니다. 그저《내란 선동과 거짓》이 난무한 가운데 당 지도부의 지시에 따라 일사분란하게 표를 던졌습니다. 평소에 한 명 한 명의 국회의원이《헌법기관》이라고 자칭하던 그 모습은 어디에서도 찾아볼 수 없었습니다.
이후《사실조사》는 헌법재판소가 담당할 수밖에 없었습니다. 4월 18일 두 명의 헌법재판관(문형배 이미선)이 퇴임해야 하기 때문에, 시간에 쫓긴 헌법재판소는《무리한 재판 진행》을 했습니다.
아쉽게도 헌법재판소는 11차례의 변론에서《사실인정을 위한 증거조사》에 너무 많은 시간을 썼습니다. 많은 헌법 쟁점들에 대한 변론은 거의 없었습니다. 한 차례 양측 대리인의 주장만 듣고 변론은 종결되었습니다.
변론에서 무엇이 헌법적으로 중요한 쟁점이고, 각 쟁점에 대해 청구인과 피청구인의 논리가 무엇인지 서로 공방을 주고받는 모습은 없었습니다. 그리하여, ※ 무엇이 헌법적 쟁점인지, ※ 어떤 사실적 요소나 법리가 그 쟁점에 어떻게 연결되는지 언론이나 국민은 알지 못한 채, 모든 쟁점과 판단은 헌법재판소의 밀실에서 논의 되고 있습니다.
이처럼 중요한 탄핵심판절차가 꼬인 것은 국회를 장악한 거대 야당(민주당)이《조사 및 심의 절차 없이 표결로만 탄핵소추 의결을 밀어붙인 중대한 헌법적 흠결》에 그 원인이 있습니다. 만일 헌법재판소가 이 중대한 흠결을 짚어서 평가를 내리지 않는다면, 《영원히 우리의 탄핵심판절차는 후진성을 면하지 못할 것》이고,《의회 독재의 유혹은 계속될 것》입니다.
⑦ 대통령보다 취약한 민주적 정당성(국민적 신임)을 가진 헌법재판소
대통령은 국민이 주권 행사를 통해 선출한 대한민국의 최고지도자입니다. 그러나 헌법재판관은 국민이 직접 선출하지 않으며, 그만큼《국민적 신임이 대통령에 비해 취약》합니다.
특히 우리의 헌법재판소 구성 방식 때문에, 대통령과 국회가 승인하는 헌법재판소장을 제외한 재판관들은《반쪽짜리 민주적 정당성》을 가지고 있습니다.
심지어 국회는《여야 나눠먹기식으로 3인의 헌법재판관을 추천》하고 있습니다. 그렇게 추천된 재판관이 과연《국민 전체의 재판관》이라 할 수 있는지 의문입니다.
그저 일반 국민은《특정 정파의 재판관》이 아니기를 바라고 기대할 뿐입니다.
헌법재판소가 이 취약한 민주적 정당성을 보완하는 방법은 ▼ 오직 공정한 재판절차의 진행 ▼ 충실한 법리에 기반한 설득력 있는 논증 ▼ 직무적 양심에 따른 결론에 있다고 할 것입니다.
Ⅲ. 본안판단의 각 쟁점에 대한 의견
① 내란죄 소추사유에 대한 기각 의견
가. 내란죄 소추사유를 판단의 대상에서 제외할 수 있는지 여부
청구인(국회)은 탄핵소추의 핵심이자 대부분을 차지하는 내란죄를 소추사유에서 빼겠다고 법정에서 진술했습니다. 이에 대해 재판부는 분명한 입장을 밝히지 않았습니다.
그러나 헌법재판소는《두 차례의 선례(2004헌나1; 2016헌나1)》에서 심판대상을 확정하면서, “헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다.”라고 판시했습니다.
선례가 판시한 바와 같이 “헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받”으며, 따라서《심판의 대상은 그 소추사유에 의해 이미 확정》되었습니다. 그러므로 “의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없”는 것과 마찬가지로,《의결서에 기재된 핵심적인 소추사유를 임의로 판단의 대상에서 제외》할 수 없습니다.
이미 헌법재판소는 11차례의 변론을 통해 증거조사를 했고 내란죄 성립 여부를 판단할 수 있는 사실관계를 확보하였습니다. 이에 기초해서《대통령이 내란죄를 범하였다》는 소추사유의 인정 여부를 판단해야 할 것입니다. 만일 이 중요한 판단을 누락한다면, 결정 전체의 정당성이 의심을 받고《위법한 결정》의 멍에를 짊어져야 할 것입니다.
나. 실체가 없는 내란죄 소동
대통령의 계엄선포 행위를 두고 내란죄 운운하는 것은《실체(實體)》없는 논란입니다. 형법상 내란죄(內亂罪)는 대한민국을 부정하는 반국가세력에 적용되는 사형까지 가능한 엄청난 범죄입니다. 내란죄(형법 제87조)를 구성하는 범죄행위란 “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제”하거나 그에 준하여 “국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위”입니다. 《영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제》한다는 것은 반국가세력이 무력으로 특정 지역을 장악한 채, 대한민국의 공권력에 맞서서 대치하고 있는 상황을 의미합니다. 그리고 이런 상황은 아니지만, 그에 버금가는 수준의《폭동을 일으킨 행위》가 내란죄를 구성하는 범죄행위입니다.
대통령의 비상계엄 선포는《의회 쿠데타》와 《외부 세력에 의한 체제 붕괴》의 임박한 위험을 국민에게 알리는《비상벨》을 울린 것입니다. 자유와 민주의 헌법시스템이 내·외부의 공격에 의해 위협받고 있는 상황을《계엄》이라는 형식을 통해 알리기 위한 것입니다.
대통령의 권한행사에《대한민국을 부정하는 내란의 고의와 목적》이 있었다고 볼 수 없고, 또한 그 권한 행사를《폭동(暴動)》이라고 볼 수는 없습니다.대통령의 계엄선포와 그 시행은 헌법이 대통령에게만 부여한 비상대권(非常大權)의 행사이며, 국가적 위기 상황에 대한 판단은 전적으로 대통령의 몫입니다.
우리 헌법(제66조 제2항)은 대통령에게 “헌법을 수호할 책무”를 주었습니다. 따라서 헌법수호자로서 대통령은 우리 헌법의 근본적인 가치결정(‘자유민주적 기본질서’)을 내·외부의 위협으로부터 보호할 책임 이 있습니다. 이 책임에 상응하는 대통령의 권한 중의 하나가 계엄선포권과 같은 비상대권입니다. 1980년 5.17 비상계엄이 내란죄로 처벌된 것과 이번 계엄선포를 같은 논리로 비교하는 주장이 많은데, 그러나《당시 계엄을 사실상 주도한 군인 세력은 대통령 신분이 아니었습니다.》당시 계엄 시행 과정에서 무력이 행사되었고 많은 사람들이 희생되었습니다. 그 상황과 이번 대통령의 계엄발동을 비교하는 것은 비교할 수 없는 것을 무리하게 섞어 넣는 것입니다.
결국, 청구인(국회)이 제시한 내란죄 소추사유는 기각되어야 할 것입니다.
② 계엄발동 요건 위반의 소추사유에 대한 기각 의견
헌법(제77조 제1항)은 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 ... 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정합니다. 여기서 어떤 국가적 위기가《국가비상사태》에 해당하는지는 헌법해석과 적용의 문제입니다.
그러나《국가비상사태》라는 개념은 매우 포괄적입니다. 특정 상황을 미리 예정할 수 있는 것이 아니며, 미리 예정한다면 그 자체가《비상상황(非常狀況)을 규율하는 법》이라고 할 수 없습니다.
따라서 헌법의 문언에서 “전시·사변에 준하는”이라는 예시는 통상의 형법조항과 같이 엄격하게 해석할 수 없습니다. 《전시(戰時)》라는 용어만 보더라도 그 본래의 의미는《전쟁이 벌어진 때》인데, 전쟁이 벌어지기 전(前)에 준비를 위한 계엄발동이 당연히 가능해야 합니다. 또 반드시《전쟁》이 아니어도 북한의 연평도 포격 도발과 같은 상황에서도 계엄발동이 가능해야 합니다. 또한《사변(事變)》이라는 개념도 그 자체로 매우 포괄적입니다. “병력(兵力)을 사용해야 하는 국가적 사태나 난리”라고 사전에서 풀이할 정도로 광범위한 개념입니다.
일부 헌법학자들은 “전시·사변에 준하는”이라는 예시 문구에 집착하여 이번의 계엄선포가 요건을 충족하지 못한다고 단순하게 주장합니다.
그러나 이는《비상상황(非常狀況)을 규율하는 헌법조항》에 대한 올바른 해석의 태도라고 보기 어렵습니다. 헌법을 형법처럼 해석해서는 안 됩니다. 《헌법의 통일성》이라는 관점에서 체계적이고 종합적인 시각에서 헌법의 문언을 이해해야 합니다. 특히 비상상황(非常狀況)을 규율하는 헌법조항이라는 점에 유의해야 합니다.
그리고 헌법은 계엄선포권을 국가의 최고지도자인 대통령에게 단독으로 주면서,《국가적 위기 상황에 관한 판단 권한》을 함께 주었다고 볼 수밖에 없습니다.
이는 대통령의 선전포고권과 구별됩니다. 헌법(제73조; 제60조)은 대통령에게 전쟁권(선전포고권)을 주면서 국회의《사전 동의》를 받도록 하고 있습니다. 이는 선전포고에 관한 판단을 국회와 함께 하도록 한 것입니다.
그러나《계엄선포》는 대통령이 단독으로 하도록 하고 있고, 대신 계엄 상황을 지속할 것인지에 관한 판단과 결정은 국회에게 주고 있습니다. 앞에서 살핀 대로, 미국과 프랑스도 비슷합니다. 심지어 프랑스는《대통령이 계엄을 선포하면 12일 동안은 의회가 간섭하지 못하도록 헌법이 규정》하고 있습니다.
요컨대, 이번 대통령의 계엄선포가《국가비상사태의 헌법 요건》을 충족했는지를 헌법재판소가 사후적으로 평가하는 것은, 헌법이 대통령에게만 주고 있는 판단 권한을 헌법재판소가 빼앗는 것이며,《헌법재판소의 월권(越權)》으로서《권력분립의 헌법원칙을 위반하는 것》입니다.
③ 계엄권한의 범위를 넘었다는 소추사유에 대한 기각 의견
헌법(제77조 제3항)은 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정합니다. 이번 계엄의 시행에서 이루어진 일련의 조치들이 헌법이 허용하는 권한의 범위를 벗어난 것인지 여부가 문제됩니다.
특히, 계엄군이 국회의 경내와 의사당의 본관에 진입한 것, 선거관리위원회가 관리하는 건물에 계엄군이 투입된 것, 그리고 계엄포고령의 내용이 문제됩니다.
이는 지금까지 변론에서 확인된 인정 사실을 기초로 헌법적 평가를 해야 하는 문제입니다.
우선, 계엄군의 국회 진입과 관련해서 논란이 있습니다. 변론에서는 증인들의 증언이 일치하지 않고 서로 엇갈리는 상황이 표출되었습니다.
이런 경우 헌법적 평가를 함에 있어서는 당시 국회에서 전개되었던 객관적인 상황을 가지고 평가를 해야 할 것으로 보입니다. 객관적으로 국회 봉쇄가 이루어졌는가, 실제로 국회의원이 체포되거나 본회의장 출석과 의결에 방해를 받았는가를 평가해야 할 것으로 봅니다.
당시의 객관적인 상황은 국회의원을 비롯하여 어느 누구도 체포되지 않았으며, 국회의원이 본회의에 참석하는데 실질적인 방해를 받지 않았습니다. 계엄선포가 되고 국회로 모여든 많은 시민들로 인해 경찰이 질서유지의 통제를 하는 상황에서 국회의원의 경내 진입에 약간의 지장은 있었지만, 신분 확인 후 바로 출입이 가능했습니다.
그리고 계엄선포 후 2시간 33분만에 계엄해제 요구안이 의결되었습니다. 혼란과 소동은 있었지만, 이는 계엄선포에 불가피하게 따르는 부수적이고 경미한 장애입니다.
계엄시행으로 인해 국회 주변에 모여든 시민들 중 어느 누구도 체포되거나 다친 사람이 없으며, 언론의 자유를 제한당한 사람은 아무도 없었습니다. 오히려 격렬한 반대 목소리가 분출되어 나왔습니다. 이처럼 객관적인 상황은《계엄 시행으로 인해 국민의 기본권이 제한받은 바가 없음》을 말해 줍니다.
또한 계엄사령관이 공표한 계엄포고령은 전혀 시행이 되지 않았습니다. 계엄포고령에《국회의 정치활동을 금한다》라는 잘못된 문구가 담겨 있습니다만, 실제로 시행되지 않았습니다. 국회의 경내에 진입한 계엄군이 이 부분 시행을 위한 지시를 받은 바도 없고, 당시의 객관적 상황도 국회의 기능이 정상적으로 수행되었음을 말해 줍니다.
대통령의 계엄선포는《의회 쿠데타》와《외부 세력에 의한 체제 붕괴》의 임박한 위험을 국민에게 알리는《비상벨》이었습니다. 휴대폰에 시끄러운 재난문자가 울리면 놀라고 당혹감을 느끼는 것과 마찬가지로, 대통령이 직접 울린《비상벨》에 국민이 놀라고 당혹한 것은 사실입니다.
그렇지만 계엄선포가 권한범위를 넘어섰는지를 평가하기에 앞서, 대통령이 왜《비상벨》을 눌렀는지를 먼저 평가해야 합니다.
대통령이 2024. 12. 3. 비상계엄을 선포하면서 발표한 긴급 담화문에서, 그리고 변론 과정에서 직접적인 진술을 통해, 그 이유를 상세히 밝혔습니다. 대통령은 주요 행정부처, 수사기관(공수처와 경찰, 검찰), 심지어 일부 법원과 선거관리위원회까지 국회를 장악한 거대 야당이 입법권, 탄핵소추권, 예산심의권을 가지고 정치적 압박과 회유를 하는 상황에서,《의회 쿠데타》와《외부 세력에 의한 체제 붕괴》의 임박한 위험을 알리고자 했던 것입니다.
그 위험 상황에 관한 사실관계와 정황 자료는 변론의 최후진술에서 대통령 대리인들이 자세하고 구체적으로 그리고 시각적으로 충분히 드러내 주었다고 봅니다.
거대 야당에 포획된 지금의 국회는《정치적 공론장(公論場)》으로서 국회 본연의 모습을 잃어버렸습니다. 29차례의 탄핵소추, 국방을 비롯한 주요 행정기능을 마비시키는 수준의 예산 삭감, 계속되는 위헌적인 법률의 제정, 대통령의 정당한 거부권 행사에 대한 위협 등 지금까지 보여주고 있는 거대 야당의 거침없는 폭주는 헌법이 그어 놓은 선을 넘은 것이 아니라 아예 그 헌법의 선을 지우려고 하고 있습니다.
《의회 독재》의 길로 들어섰습니다. 야당 국회의원들은 지도부의 지시에 일사분란하게 행동하며, 의회주의의 중요 요소인《소수자 보호》는 안중에도 없습니다.
이 상황에 대한 헌법적 평가 없이 대통령의 계엄선포가 위헌인지를 따지는 것은 헌법판단에 있어서 선후(先後)가 바뀐 것입니다.
한편, 비상계엄 선포의 절차적 정당성을 두고도 논란이 있습니다만, 국무회의는 의결기관이 아닙니다. 신속성을 요하는 비상계엄에서 절차의 문제를 엄격히 따질 것은 아니라고 봅니다.
통상의 국무회의는 통과의례입니다. 오히려 이번에 국무총리를 비롯해서 여러 장관들이 대통령의 계엄선포에 대해 문제제기를 했다는 것은 실질적인 심의를 했다고 볼 수 있습니다.
또한 중앙선관위 건물에 군을 투입한 것을 놓고 논란이 있습니다. 그러나 부정선거의 정황이 있다는 것은 탄핵심판의 최후진술에서 대통령 대리인(도태우 변호사)이 충분히 밝혔다고 봅니다.
그런데 재판부는 부정선거에 관한 증거신청을 모두 기각했는데, 이해하기 어렵습니다. 부정선거의 의혹에 관한 부분은 대통령이 계엄선포를 한 주된 이유 중의 하나이기 때문에, 이 부분에 대한 최소한의 증거조사가 있어야 합니다.
계엄군이 선관위 관련 건물에 들어갔다고 해서, 선관위의 권한 행사나 직무가 방해를 받았거나 마비되었다고 볼 수 없습니다. 이는 당시의 객관적 상황이 말해 줍니다.
선거관리위원회는 선거법, 정당법, 정치자금법을 집행하는 기관입니다. 입법기관도 사법기관도 아닙니다. 단지 선거 등에 관한 행정사무를 독립적으로 수행하도록 요구받고 있습니다.
그런데 그 위원장을 전부 법원에서 맡고 있습니다. 매우 이상한 조직구성입니다.
헌법은 중앙선관위원 3명을 대법원장에게 주고 있지만, 대법관이나 법원장으로 그 3명을 채우라고 하지 않았습니다. 그런데 대법관이 중앙선관위원장 자리를 겸직해 왔습니다. 그리고 모든 지방선관위 위원장도 법관이 하고 있습니다.
이는《심각한 이해충돌의 문제》를 안고 있습니다. 이 점은 대통령이 계엄선포를 통해 선거부정의 의혹을 파헤치고자 했던 원인 중의 하나라고 봅니다.
정리하면, 이번 계엄의 시행 과정에서 헌법이 허용하는 계엄권한의 범위를 넘어섰는지를 평가함에 있어서는, 계엄 시행의 객관적 상황에 기초해서 평가를 해야 하고, 또 대통령이 계엄선포라는《비상벨》을 왜 울렸는지 그 배경을 충분히 고려해야 합니다.
결론적으로, 이번 계엄 시행은《비상벨》의 목적에 부합하는 수준의 권한 행사에 그친 것이고, 따라서 계엄권한의 범위를 넘었다는 소추사유는 기각되어야 합니다.
④ 국민의 신임을 배반한 행위인지 여부
마지막으로, 대통령의 계엄선포와 시행은 주권자인 국민이 대통령에게 준 신임을 배반한 것이라고 볼 수 없습니다. 오히려 대통령은《의회 쿠데타》와《외부 세력에 의한 체제 붕괴》의 임박한 위험에 맞서 헌법시스템을 보호하기 위한 헌법 수호의 책무를 이행한 것입니다.
Ⅳ. 의견을 드리는 심정과 제언
저는 처음에는 이 사태를《대통령과 국회(거대 야당)의 권력투쟁》으로 보았습니다. 서로가 가진 헌법상의 권한을 극단으로 끌어올려 정치투쟁을 하는 것으로 보았습니다.
그런데 지금 보면, 이 싸움은《정치내전》이며《체제전쟁》입니다. 《자유민주의 헌법체제를 유지하느냐》,《아니면 파기할 것이냐》의《심각한 헌법위기 상황》입니다.
1933년에 독일의 나치 가 바이마르 공화국을 무너뜨리고 독재체제로 나아간 것은 총칼에 의한 것이 아닙니다. 의회 권력을 장악하고《법률로써 바이마르 공화국 체제를 뒤엎은 것》입니다. 역사로부터의 교훈을 잊어서는 안 될 것입니다.
이 탄핵심판이 기각된다고 해서 청구인(국회) 측에 미치는 현실적 피해는 거의 없으며, 대통령이 직무에 복귀하는 것이어서 국가적 혼란이 일어날 상황도 아닙니다. 만일 이 탄핵심판이 인용되어 대통령이 파면된다면, 의회 독재의 완성·국론의 분열과 혼란·국가신인도 추락·국민경제의 불안 등 이루 헤아릴 수 없는 심각한 국가적 위기로 빠져들 것입니다. 이 점을 깊이 헤아려 주시기 바랍니다.
제가 이《정치내전》에 뛰어든 것은《나의 자유》를 내 스스로 지키기 위한 작은 몸부림입니다. 자유는 결코 공짜가 아님을 깊이 인식하고 있기 때문입니다. 재판관님들의 현명한 판단으로 이 자유가 지켜지기를 간절히 소망해 봅니다.
http://www.newdaily.co.kr/site/data/html/2025/03/07/2025030700181.html
