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[편집인 주]대통령 권한대행의 대행인 최상목 부총리가 마은혁 의 헌법재판관 임명을 보류했다.여야헙의가 안되고 민주당 단독 추천이었기 때문이다.
그러자 발끈한 국회의장 우원식 이 국회 본회의 의결절차 없이 임의로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구했다.이런 절차적 흠결에 대해 청구인인 국회측도, 헌재측도, 최상목 대행측도 인지를 못했다.
이 문제를 처음 지적한 사람은 이인호 중앙대 법학전문대학원 교수(헌법학)이다.뉴데일리 아래 칼럼 참조.
이인호 칼럼 : 8대0으로 각하돼야우원식 제기 청구는 원천무효 … 여론 "찬성한 자는 재판관 아니라 운동꾼"https://www.newdaily.co.kr/site/data/html/2025/02/02/2025020200054.html
이교수의 지적을 계기로 최대행 측 변호인들의 문제제기가 이어졌다.헌재는 2월3일 선고하겠다고 하다, 여론이 들끓자 2시간전 갑자기 선고를 미루고 변론 재개를 선언했다.2월10일 재개된 변론에서 헌재는 이 문제에 대해 양측의 의견을 들었다.
이때 문형배 (헌재소장 직대)가 국회 측에 흠결 보완을 주문했다.이런 주문에 손발 맞춘 국화가 4일만인 2월14일 민주당 단독으로《헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안》을 통과시켰다.
문제는 이 결의안으로 권한쟁의심판의 절차적 하자가 보완될 수 있느냐는 것이다.이인호 교수는 "아니다. 국회의 청구는 각하돼야 한다"는 칼럼을 보내왔다.
제목과 본문 내 하이라이트는 뉴데일리의 편집이다.=============================
《국회의 재판관 임명촉구 결의안은 청구인적격의 흠결을 보완하지 못한다 - 헌법재판관(마은혁) 임명보류 권한쟁의심판 청구는 각하되어야 한다》
국회는 이틀 전(2월 14일) 야당 단독으로《헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안》을 통과시켰다. 재적 국회의원 300명 중 168명이 출석해서 168명의 찬성으로 가결하였다.
여당(국힘)은 항의의 표시로 퇴장한 상태였다.
이 글에서는 이 정치적 행위의 헌법적 의미를 평가하고,《이 결의안으로는 국회의장이 청구한 권한쟁의심판의 청구인적격 흠결 을 보완하지 못한다》는 점을 논증하고자 한다.
1. 마은혁 임명 촉구 결의안 가결의 배경
우선 이 정치적 행위의 배경을 짚어 본다.
2025년 1월 1일 대통령 권한대행(제1부총리)이 국회 추천의 헌법재판관(마은혁)에 대해 여야 합의가 없다는 이유로 임명을 보류했다.1월 3일 국회의장(우원식)은 국회의 헌법재판관 선출권을 침해당했다고 주장하면서, 국회의 의결 없이 임의로《권한쟁의심판》(2025헌라1)을 청구했다.
이 사건에 대해 헌법재판소(소장 대행의 8인 체제)는 한 차례 공개변론을 열었고, 예정한 선고일(2월 3일) 당일 선고 2시간을 남겨 두고 선고를 취소하면서 변론 재개를 발표했다.
그 이유는 변론에 앞서 헌법재판소가 직권으로 조사했어야 하는《청구인적격 흠결》의 문제를 피청구인측 대리인에 의해 뒤늦게 알아차렸기 때문이다.
《재판관 선출권》을 침해당한 자는《국회》이기 때문에 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자(청구인 적격자)는《국회》이다.
일찍이 헌법재판소는 대통령과의 권한쟁의는《국회》만이 할 수 있고, 《국회의 부분 기관인 [국회의원]이나 [국회의장]은 청구인이 될 수 없다고 확립된 판례(2011헌라2)》를 형성해 왔다.
그런데《청구인 자격이 없는 국회의장이 임의로 ‘국회의 권한 침해’를 다투어 청구》했던 것이다. 청구인(국회)에 의한 심판청구의 의사표시(의결)가 없는 상태에서 국회의장이 국회의 의사표시(의결)를 대신한 것이다.
그렇다면, 그동안《헌법재판소는 청구인(국회)이 청구하지도 않은 가상의 사건을 변론하고 심리한 것》이다.
이는 법리적으로 분명한 각하(却下) 사유이다. 소송요건이 충족되지 않으면, 모든 재판은 더 이상 본안판단에 나아가지 않고 각하를 해야 한다.
이 쟁점을 뒤늦게 알아차린 헌법재판소는 예정된 선고를 급히 취소하고, 2월 10일 변론을 다시 열어 양측 대리인으로부터 이 쟁점에 관해 의견을 들었다.
청구인 측 대리인은 국회의장이 국회의 대표자로서 청구할 수 있다는 주장을 펼쳤다.
그런데 변론 마지막 즈음에 재판장 권한대행(문형배)이 청구인 측 대리인에게 다음의 질문을 던졌다.
“대리인이 제출한 2월 6일자 변론요지서 말미에 보면, ‘다만 재판부께서 본회의 의결이 필요하다고 판단하신다면, 이 사건 권한쟁의심판청구의 흠결을 보완할 수 있는 기회를 주셨으면 합니다.’라고 서술하고 있는데, 그 의미가 무엇입니까?”
이에 대해 청구인 대리인은 “재판부에서 본회의 의결이 필요하다고 하신다면, 국회에서는 본회의 의결을 할 수 있는 준비를 하겠다는 말씀입니다.”라고 답변하였다.
이어 재판장 권한대행이 “본회의 의결이 어느 정도 시간이 걸릴 거라고 예상합니까?” 라고 물었고, 대리인은 “여야 협의가 필요한 부분이어서 이견 없이 진행된다고 해도 한 2주 이상은 걸리지 않을까 싶습니다.”라고 답변했다.
그러자 재판장 권한대행은 “낼 의향이 있다면 내십시오.” 라고 지나가듯이 짧게 말하고서는 변론을 종결하려고 하였다. (이상 <헌법재판소 변론 동영상>에서 인용)
이를 볼 때, 청구인도, 그리고 재판장 권한대행(문형배)도《'청구인 적격'의 흠결을 인정하고 있는 것》으로 판단된다.
그리하여《나중이라도 본회의에서 권한쟁의심판청구에 대해 의결을 하면, 현 청구(2025헌라1)의 소송요건 흠결을 보완할 수 있게 되고, 따라서 헌법재판소가 본안판단을 하는 데 문제가 없다고 보는 것》으로 추정된다.
그런데 의아한 것은 이 중요한 쟁점을《청구인과 재판장 권한대행이 마치 거래를 하듯이 피청구인 측에 의견을 묻지 않고 서둘러 변론을 종결하려고 했다는 점》이다.
여기서 궁금한 점이 두 가지이다.
첫째, 왜 피청구인 측에는 의견을 묻지 않았는가?
《청구인 적격의 흠결》이 사후에 보완될 수 있는 소송요건에 해당하는가는 중요한 쟁점이기 때문에, 그 허용 여부와 관련해서 피청구인 측의 의견을 들었어야 했다.
둘째, 본회의 의결서 제출을 내라고 허용한 것이 사전에 재판부 평의에 의한 것인지, 아니면 소송지휘권의 일환으로 혼자서 결정한 것인지 여부가 궁금하다.
아무튼 청구인의 요청과 재판장 권한대행의 허용에 따라, 국회의 거대 야당은 신속하게(4일 만에) 2월 14일 야당 단독으로《헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안》을 통과시켰다.
2. 가결된 임명 촉구 결의안의 내용과 그에 대한 촌평
이 결의안은 2가지 촉구 사항과 2가지 경고 사항을 담고 있다.
① 대통령 권한대행(제1부총리)은 재판관 마은혁 을 지체없이 임명할 것을 촉구 한다.
② 국회는 권한쟁의심판 청구(2025헌라1)를 지지하고, 국회의 청구와 소송행위가 유효·적법한 행위임을 재차 확인하며, 권한쟁의심판 사건에 대한 신속한 결정을 촉구 한다.
③ 국회는 대통령 권한대행이 권한쟁의심판 인용 결정에 불복하는 경우 좌시하지 않을 것임을 경고 한다.
④ 국회는 그 어떤 세력에 의한 헌법재판소를 흔드는 망동에 대해 필요한 모든 조치를 취할 것임을 결의 한다.
소송(권한쟁의심판)을 제기하는 한쪽 당사자(국회)가《이렇게 위협적인 결의안을 의결》하는 것은 정상이 아니다.민의(民意)의 전당(殿堂)이라는 국회(國會)의 이름에 걸맞지 않은 168명의 격정(激情)이 담긴《고압적인 경고문》이다.
대등한 행정부나 사법부를 존중하는 자세는 전혀 없다. 소송을 제기하는 한쪽 당사자의 자세는 더욱 아니다.
국회의장의 청구(2025헌라1)가 “유효·적법한 행위임을 확인한다.” 라고 스스로 판단을 내린다. 헌법재판소는 이에 따르라는 지시처럼 들린다.
그리고 재판의 결과를 미리 선고하듯이《인용 결정에 불복하면 가만 안 두겠다》라고 엄포를 놓고 있다.
지금의 정치 내전(內戰)에서 마치 행정부와 사법부를 제압하는 데 성공한 듯한 기세(氣勢)를 느낄 수 있다. 이미 국회의 이성(理性)은 마비된 듯이 보인다.
그러나 아직 끝나지 않았다.
3. 국회의 촉구 결의안은 청구인 적격의 흠결을 보완하지 못한다
그런데 기세등등한 위 결의안은 국회의장이 청구한 권한쟁의심판(2025헌라1)에서 결여된《‘청구인 적격’의 흠결》을 보완하지 못한다. 그 논거를 살핀다.
첫째, 우선, 위 결의안은《법적으로는 구속력이 없는 정치적 의사표시》이다.
제목이《마은혁 임명 촉구 결의안》이다. 결의안 제1항도 대통령 권한대행(제1부총리)에 대해 임명을 촉구하는 내용이다. 제2항은 헌법재판소에 대해 신속한 결정을 촉구하는 내용이다.
다만, 촉구에 앞서 “국회는 권한쟁의심판 청구(2025헌라1)를 지지” 한다는 의사를 밝히고 있다. 국회의장이 앞서 제기했던 권한쟁의심판 청구를 지지한다는 의미이다.
그러나 이《국회의장에 대한 지지》의 의사는《권한쟁의심판 청구 의결》과는 다른 의사표시이다.
《대통령에 대한 탄핵소추 의결》과 비교해서 보면 쉽게 이해할 수 있다.
마치 국회의장이 탄핵심판청구를 하고 국회가 본회의에서《국회의장에 대한 지지》의 의사를 결의안으로 가결하는 것과 같다.
이것이 법리적으로 불가능한 것처럼,《국회의장에 대한 지지의 의사표시》가《권한쟁의심판 청구 의결》을 대신할 수 없는 것이다.
더구나 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없는 자(국회의장)가 청구한 것이어서《청구인적격의 흠결》이 문제가 되는 상황에서, 권한을 침해당했다고 주장하는 청구인(국회)이《권한쟁의심판 청구 의결》을 직접 하지 않고, 국회의장을 지지한다는 법적 효력 없는《촉구 결의》만으로는《청구인적격의 흠결》이 없어지지는 않는다.
다음에서 살피는 바와 같이, 민사소송법의 법리에서도 이 흠결은 보완이 될 수 있는 소송요건이 아니다.
둘째, 민사소송법 제60조(소송능력 등의 흠과 추인)는《소송능력》혹은《소송대리권》의 흠결의 보완(추인)에 관한 조항이지,《청구인 적격》의 흠결에 적용되는 조항이 아니다.
이 점을 조금 더 부연한다.
2월 10일자 변론에서 청구인 대리인이 이 사건 권한쟁의심판청구의 흠결을 보완할 기회를 요청하고, 재판장 권한대행이 그러라고 이야기한 것은, 민사소송법 제60조를 근거로 한다.
헌법재판소법은 권한쟁의심판의 경우에는 민사소송법과 행정소송법을 준용하도록 하고 있다(제40조). 행정소송법에는 소송요건의 흠결과 보완에 관한 조항이 없기 때문에, 민사소송법 제60조가 관련이 있다.
그런데 민사소송법 제60조는《소송능력》에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 나중에 당사자가 이를 추인(追認)하면, 흠이 있는 소송행위라도 그것을 한 때에 소급하여 효력이 있다는 내용을 담고 있다.
※ 민사소송법 제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
그런데 이 조항은《'소송능력’의 흠결과 보완》에 관한 조항이다. 《소송능력》이란 당사자로서 유효하게 소송행위를 하기 위하여 갖추어야 하는 능력을 말한다. 예컨대, 결혼하지 않은 미성년자는 소송능력이 없다. 법정대리인(친권자)에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.
따라서 미성년자가 한 소송행위는 무효지만, 나중에 법정대리인이 추인을 하면 미성년자의 소송행위는 처음부터 유효한 것이 된다.
그런데《소송능력》과《당사자적격》은 소송법상 다른 개념이다. 《당사자적격》이란 특정한 소송사건에서 특정한 권리·의무를 주장할 수 있는 자격을 말한다. 즉 권리의 처분권이 있고 그래서 판결의 효력을 받을 자격을 말한다.
모든 민사소송법 교과서는《당사자능력》, 《당사자적격》, 《소송능력》을 항목을 나누어 구분하고 법리가 다른 점을 설명한다.
그리고《소송능력》항목에서는 민사소송법 제60조의 추인의 법리를 설명하지만,《당사자적격》항목에서는 추인에 대한 언급 없이 “당사자적격에 흠이 있는 때에는 소각하판결을 한다.”라고 설명한다. - 이시윤《신민사소송법》제16판, 2023, 162면 - 김홍엽《민사소송법》제12판, 2024, 178면 - 김일룡《민사소송법》2023, 153면
왜냐하면《당사자적격의 흠결》은 추인의 대상이 될 수 없기 때문이다.
이러한 민소소송의 법리를 이 사건 권한쟁의심판 청구에 적용하면, 문제되는《청구인 적격의 흠결》은 추인의 대상이 될 수 없고, 민사소송법 제60조가 준용될 수 있는 소송요건이 아니다.
따라서 헌법재판관 선출권을 가진 것은 국회의장이 아니라《국회》이고,《국회》가《권한쟁의심판 청구 의결서》를 헌법재판소에 제출하지 않았다면, 이는 추인으로 보완될 수 없는 소송요건의 흠결에 해당되어 각하되어야 한다.
만일 헌법재판소가 이 명백한 법리를 무시하고 비틀어서 추인을 허용한다면, 나중에 감당할 수 없는 후폭풍에 직면할 것이다.
http://www.newdaily.co.kr/site/data/html/2025/02/17/2025021700102.html
