헌법학자가 말한다 "공수처, 불법·월권 즉각 중단하라 … 수사권한 없다"

《대통령에 대한 체포영장은 명백한 불법이고 무효이다》

■ 공수처장, 정치바람에 올라탔다

윤석열 대통령에 대한 탄핵소추안이 작년 12월 14일(토) 국회에서 가결됨에 따라《대통령의 ‘권한(權限)’이 정지된 상태로 헌법재판소에서 탄핵심판절차가 진행》되고 있다.

《현재 여전히 윤석열 대통령은 국민과 대한민국을 대표하는 국가원수의 ‘지위와 신분’》을 가지고 있다. 권한이 일시 정지되었다고 해서 그 지위와 신분이 상실된 것은 아니다. 《추후 헌법재판소의 결정에 따라 정지된 대통령의 권한이 복원될 가능성》도 충분히 남아 있다.

따라서 현시점에서《누구도, 어떤 기관도 헌법재판소의 판단과 결정을 선취(先取; 먼저 빼앗아 가짐)》해서는 안 된다. 《헌법재판소의 결정이 나기까지 국민이 선출한 국가원수의 지위와 신분을 그대로 존중하는 것이 국민을 존중하는 것임》을 이해해야 한다.

그런데 정치 분위기에 휩쓸린 공수처장은 무안공항 여객기 사고 희생자를 추모하는《국가애도기간(2024. 12. 29. ~ 2025. 1. 4.) 중인 12월 30일(월) 오전 0시 현직 대통령에 대해 내란혐의로 체포영장을 청구》했고,《31일(화) 서부지방법원의 영장전담판사는 체포영장을 발부》했다.

■ 오동운 처장과 이순형 판사, 헌법·법치주의 짓밟다

그러나《현직 대통령에 대한 체포영장 청구와 발부는 이 나라의 헌법과 법치주의를 심각하게 짓밟는 불법이며 무효》이다.

그 논거를 밝힌다.

첫째,《대통령의 신분과 지위를 파면할 정도로, 그래서 국민이 대통령에게 준 신임을 거두어들일 정도로, 대통령의 계엄선포행위가 ‘헌법이나 법률의 중대한 위반’에 해당하는지 여부》가 현재 헌법재판소의 심판절차 안에서 다투어지고 있다.

《이 중대한 헌법재판절차가 종료되어야만, 그런 다음에 동일한 계엄선포행위에 대한 법률적 평가가 가능》하다. 《헌법에 대한 판단을 법률(형법)에 대한 판단으로 선취하거나 번복시킬 수 없는 일》이다. 법률의 효력은 헌법에 따라 생겨난 것이기 때문이다.

만약 이를 거꾸로 한다면,《이 나라 법의 위계질서를 깨는 행위로서 헌법시스템에 대한 심각한 도전》이 아닐 수 없다.

그러므로《공수처와 경찰은 법률(형법)로써 헌법적 판단을 선취하려는 위헌적인 시도를 중단해야》한다.

《나중에 헌법재판소가 대통령 탄핵소추를 기각하는 결정을 내리고 대통령의 계엄선포행위가 헌법적으로 정당한 행위로 결정이 났을 때, 그 결과를 공수처와 경찰은 어떻게 감당할 것》인가?

둘째, 공수처장은 대통령을 내란혐의로 수사하는 권한을 법률(공수처법)에 의해 부여받은 적이 없다.

《공수처(고위공직자범죄수사처)는 헌법기관이 아니며 단지 법률(공수처법)에 의해 설립된 수사기관》이다. 공수처법(제3조)은 ‘고위공직자범죄’를 수사하고 기소하는 권한을 공수처에 주고 있다. 여기서 ‘고위공직자범죄’가 무엇을 가리키는지는 공수처법(제2조 제3호)에서 명시하고 있다.

‘고위공직자범죄’란 재직 중의 고위공직자가 범한 다음 8개 유형의 범죄 중 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다(제2조 제3호).

➀ 형법 제122조(직무유기), 제123조(직권남용)부터 제133조(뇌물공여)의 죄(공무원의 직무에 관한 죄) ➁ 형법 제141조(공용서류 파괴죄), 제225조(공문서 위조), 제227조(허위공문서작성)의 죄 기타(공문서 관련 범죄) ➂ 특정범죄가중처벌법 제3조(알선수재)의 죄 ➃ 변호사법 제111조(공무 청탁·알선)의 죄 ➄ 정치자금법 제45조(정치자금부정수수)의 죄 ➅ 국가정보원법 제21조(정치관여) 및 제22조(직권남용)의 죄 ➆ 국회증언법 제14조제1항(위증)의 죄 ➇ 이들 범죄로 인한 범죄수익 은닉의 죄가 그것이다.

《내란의 죄(제87조부터 제91조)와 외환의 죄(제92조부터 제104조의2)는 아예 공수처의 수사 대상》 자체가 되지 않는다. 《대통령의 내란혐의를 수사할 권한 자체가 공수처에 없는 것》이다.

《법률에 의해 성립된 국가기관(공수처)이 법률이 부여한 권한을 벗어나서 없는 권한을 행사할 수 있다는 그 어떤 법리도 원칙》도 이 나라에는 존재하지 않는다.

《그런데 국민이 선출한 대통령을 체포하고 수사하겠다는 겁 없는 만용(蠻勇)》은 대체 어디에서 나오는가? 《이런 것이 바로 탄핵의 대상》이다. 정상적인 국회라면 당장 탄핵소추절차를 진행시켜야 한다.

요컨대,《공수처장이 대통령에 대한 체포영장을 청구한 것은 법률상 존재하지 않는 권한을 행사한 것으로 그 자체 불법이고 무효》이다. 《‘직권남용죄’는 수사권한이 있으니 ‘내란죄’도 수사권한이 있다고 말하는 것은, 법률가로서 차마 할 수 없는 부끄러운 주장》이다. 엄중한 시기에 법을 우스개 거리로 만들어서는 안 된다.

셋째,《서부지방법원의 일개 영장전담판사가 현직 대통령을 체포하라는 영장을 발부한 행위 또한 불법이고 무효》이다.

《대통령의 헌법적 지위와 위상을 전혀 이해하지 못한 적나라한 정치행위》이다. 《정상적인 법관이라면, 권한 없는 영장청구에 대해 각하했어야》했다.

앞에서 언급한 대로,《형사절차를 진행하는 법관은 헌법재판소의 탄핵심판절차가 진행하는 동안에 같은 행위(계엄선포행위)에 대한 헌법재판소의 판단을 선취(先取)》하려고 해서는 안 된다. 《심판의 무게가 전혀 다른 사법절차임을 이해》해야 한다.

더 나아가《체포영장과 함께 발부된 수색영장은 법률을 무시하는 중대한 위법》을 저질렀다. 형사사법절차를 규율하는 형사소송법은《압수수색의 장소가 군사상 및 직무상 비밀을 가진 장소인 경우 그곳 책임자의 승낙 없이는 압수·수색을 하지 못하도록 명시》하고 있다.

즉, 형사소송법 제110조(군사상 비밀과 압수)는 “군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다.”라고 규정한다.

또한 제111조(공무상 비밀과 압수)는 “공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다.”라고 규정한다.

그런데《수색영장에는 ‘해당 영장의 경우 형사소송법 제110조, 제111조의 적용은 예외로 한다.’는 내용》을 담고 있다. 즉, 《대통령에 대한 수색영장에는 형사소송법의 위 2개 조항이 적용되지 않는다고 말한 것》이다.

《법관은 법률을 해석하는 자》이지《법률을 창설하거나 변경하는 자》가 아니다. 우리 헌법(제103조)은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정한다. 법관은《‘법률에 의하여’ 심판하는 것》이지《‘법률의 적용을 정면으로 배제하는 권한’》은 없다.

만에 하나《그 법률에 위헌(違憲)의 합리적 의심이 있다면, 결정문에 그 이유를 작성하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청》해야 한다. 사건의 맥락은 다르지만, 대법원은 일찍이 “형사소송법이 규정한 변호인의 접근교통권은 법률에서 제한하지 않는 이상 수사기관은 물론이고 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.”라고 판시한 바 있다(89모37 결정).

요컨대,《수색영장을 발부한 법관은 형사소송법 제110조, 제111조의 적용을 배제시킬 아무런 권한이 없으면서 임의로 입법자(법률)의 의사를 중단시킨 것》이다.

넷째, 대통령의 계엄선포행위를 두고《내란죄 운운하는 것은 전혀 ‘실체(實體)’ 없는 논란》이다.

형법상 내란죄(內亂罪)는 대한민국을 부정하는 반국가세력에 적용되는 사형까지 가능한 엄청난 범죄이다. 내란죄(형법 제87조)를 구성하는 범죄행위란, “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제”하거나 그에 준하여 “국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위”이다.

《‘영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제’한다는 것은 반국가세력이 무력으로 특정 지역을 장악한 채 대한민국의 공권력에 맞서서 대치하고 있는 상황을 의미》한다. 그리고 이런 상황은 아니지만,《그에 버금가는 수준의 ‘폭동을 일으킨 행위’가 내란죄를 구성하는 범죄행위》이다.

대통령의 권한행사에 설령 오판이 있었고 헌법상의 계엄발동 요건이 충족되지 않은 흠이 있다고 하더라도, 대통령의 권한행사에 대한민국을 부정하는 내란의 고의와 목적이 있었다고 볼 수 없고, 또한《그 권한행사를 ‘폭동(暴動)’》이라고 볼 수는 없다. 이번 윤석열 대통령의 계엄선포와 그 시행은《헌법이 대통령에게만 부여한 비상대권(非常大權)의 행사》이며,《국가적 위기상황에 대한 판단은 전적으로 대통령의 몫》이다.

1980년 5.17 비상계엄이 내란죄로 처벌된 것과 이번 계엄선포를 같은 논리로 비교하는 주장이 많은데, 그러나 당시 계엄을 사실상 주도한 군인 세력은 대통령 신분이 아니었다. 당시 계엄 시행 과정에서 무력이 행사되었고 많은 사람들이 희생되었다. 《이 상황과 이번 대통령의 계엄발동을 비교하는 것은 비교할 수 없는 것을 무리하게 섞어 넣는 것》이다.

이번 대통령의 계엄선포와 시행에 설령 판단 오류가 있었고 요건을 제대로 갖추지 못한 행위였다고 하더라도, 《대통령의 국가적 위기 상황에 관한 판단 오류를 처벌》할 수는 없다.

만일 이를 처벌한다면,《헌법시스템에 위험한 선례를 남기는 것》이다. 《향후 국가적 위기가 발생했을 때, 예컨대 방어 전쟁을 해야 하는 상황에서 대통령이 계엄선포를 주저한다면, 더 큰 국가적 위험을 초래할 것》이다.

■ 수사 멈추고 헌재 판단 기다려라

현 상황의 정치투쟁은《민주적 정당성을 가진 두 정치세력(대통령과 거대 야당)이 자신이 가진 헌법상의 권한을 극한으로 끌어올려 정면 충돌하는 상황》이다.

이른바《입법권과 행정권이 타협 없이 격돌하는 상황》이다. 여기서《수사기관이 특정 정치세력을 지지하여 나선다면, 국가적 혼란을 더욱 부추기는 매우 위험한 일》이다.

《당장 대통령에 대한 수사 시도를 멈추어야》한다. 그리고《헌법재판소의 탄핵심판절차를 지켜보면서 그 결과를 기다려야》한다. 이것이 우리의《헌법을 훼손하지 않으면서 헌법의 절차에 따라 타협 없는 정치투쟁을 해결하는 유일한 길》이다. 정치지도자들 간의 양보와 타협이 있다면, 그것이 더욱 바람직한 길이긴 하지만.