[칼럼] 코로나19 감염병예방법은 자유권 제한의 과잉금지원칙을 위반하는가?

코로나19 사태 이후 공익을 명분으로 개인의 자유에 대한 일정한 제한이 전세계적으로 정당화되고 있다. 하지만 세계 곳곳에서 정부의 과도한 자유권 제한이 이루어지는 사례가 나타나며, 국가의 자유권 제한 정책은 공익과 개인의 자유권 보장 사이에서 균형을 맞추는 진행 과정에 있다고 볼 수 있다. 2020년 미국에서는, ‘흑인의 생명은 소중하다(Black Lives Matter)’ 집회의 허용 여부를 두고 일어난 집회의 자유에 대한 논쟁에서 공공의 이익과 개인의 자유 사이에서의 균형에 대한 논쟁이 많이 일어났다. 미국과 마찬가지로 한국에서는 자가격리자에 대한 전자팔찌 강제 착용의 정당성을 두고 일어난 대립에서도 그 중심에는 공공의 이익과 개인의 자유 사이의 균형의 문제가 있었다. 감염병 방역을 명분으로 반정부 집회를 금지하는 것이 집회의 자유를 침해하는 것인지에 대한 논쟁은 전세계적으로 현재 진행중이다. 이러한 전세계적인 대립구도 속에서, 국가의 개인에 대한 자유권 제한의 한계선을 설정하는 것이 중요한 문제가 되고 있다.
 

대한민국에서는 2015년 메르스 사태가 신종 감염병 유행 속 자유의 제한에 대한 정부의 태도와 국민들의 자유주의에 대한 시각을 뒤바꾼 사건이었다. 이러한 메르스 사태에서 습득한 학습 효과는 2020년, 코로나19 사태에 대한 행정, 입법부의 방역대응에 적용되었다. 2020년 1월, 정부는 코로나19를 제1급감염병으로 지정했으며, 2020년 2월 23일에는 감염병 위기경보를 ‘심각’으로 격상하였고, 2020년 2월 중순 집단감염이 발생하기 시작하자 국회는 이른바 ‘코로나 3법’이라 불리는 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣, ｢검역법｣, ｢의료법｣ 개정안을 통과시켰다. 그 중 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(｢감염병예방법｣)의 개정내용을 보면, 국가가 개인의 자유를 침해할 수 있도록 허용되어 있다. 첫째, 제1급감염병이 발생한 경우 감염병 확진자뿐만 아니라 ‘감염병의심자’에 대해서도 격리거부 시에 처벌할 수 있는 법적 근거를 신설하고, 격리거부자 및 격리이탈자에 대한 처벌을 규정하였다. 둘째, 감염병 예방 또는 감염병 치료를 위한 약물 투입을 거부할 경우에 대한 처벌을 규정하였다. 셋째, 감염병 병원체 양성반응 검사를 거부할 경우 처벌한다는 조항이 신설되었다. 

｢감염병예방법｣으로 인해 개인의 자유권 제한은 여러 사회적 논쟁이 진행 되고 있다. 자가격리자에 대한 강제성 전자팔찌 착용과 강제성 개인정보 공개의 정당성을 둘러싼 대립부터, 격리장소 이탈자가 타인에 대한 감염을 일으키지 않았음에도 처벌하는 것이 정당한 것인지에 대한 논쟁, 약물 투입을 거부하는 사람에 대한 약물 투입 강제의 정당화 가능성에 대한 논쟁과 민노총 등에 의한 집회의 자유의 보장에 대한 논쟁 등 사회 광범위하게 자유권 제한에 대한 논쟁이 진행 되고 있다. 하지만 정부의 새로운 방식의 자유권 제한조치들이 계속해서 새롭게 도입되는 과정 중에도, ‘공익’의 이름으로 개인의 자유를 제한하는 행위의 정당성과 그 도덕적 한계에 대한 법철학적 논의와 사회적 합의가 충분히 이루어지지 않았다는 것이 사실이다. 코로나19 사태 이전부터 한국 정부는 사회적 합의를 거치지 않고 일방적으로 정책을 강행했다는 비판을 받고 있는 것이 사실이고 국회는 충분한 공론화와 충분한 사회적 합의가 이루어지지 않은 상태에서 헌법을 초월하여 성급하게 ｢감염병예방법｣ 입법을 강행했다는 것이 사실이다. 헌법 제37조 제1항의 자유권의 실현구조와 헌법 제37조 제2항의 자유권 제한에 대한 위헌심사기준에 대해서 헌법재판소는 일반적으로 기본권 충돌의 해결방법으로 ‘실제적 조화’의 원리가 제시되고, 이는 '과잉금지의 원칙' 또는 '비례의 원칙'으로 구현된다. 기본권 충돌을 조정하는 입법은 자유권 제한뿐만 아니라 자유 보호의 작용도 가지는데, 이 때 헌법재판소가 '과잉금지의 원칙'으로 심사하는 것이 상충하는 두 기본권 주장측 간에 공정한 심사기준이 될 수 있다. 

헌법 제37조 제1항의 자유권의 실현구조와 헌법 제37조 제2항의 자유권 제한에 대한 위헌심사기준에 대해서 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한이 1.목적의 정당성 2.방법의 적절성 3.피해의 최소성 4.법익의 균형성을 지켜야 한다는 것으로 해석한다. 이 4가지는 '과잉금지의 원칙' 또는 '비례의 원칙'이고 기본권 제한이 이 4가지 중 어느 1개라도 저촉되는 경우에는 헌법을 위반한 것이 된다. 1. 첫 번째로 목적의 정당성이란, 기본권을 제한하는 입법의 목적이 현행 헌법·법률 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것이다. 입법 목적이 국가안전보장, 간첩 색출, 질서유지, 테러 방지, 공공복리, 등을 위한 것임이 확인된다면 목적의 정당성이 인정된다. 2. 두 번째로 방법의 적절성은 기본권 제한의 '방법'이 그 입법 목적 실현에 효과적이어야 한다는 것이다. 여당과 국회가 도입한 수단이 목적 실현에 전혀 알맞지 않은 엉뚱한 내용의 기본권 제한을 입법할 경우 헌법 위반이 된다. 감염병 예방을 목적으로 입법하면서 감염병 예방하고는 상관 없는 기본권을 제한할 경우 위헌이다. 3. 세 번째로 피해의 최소성은 입법부에서 자유를 제한하는 법을 만들때 기본권 제한을 보다 최소 한도로 줄일 수 있다면 자유 제한을 최소화한 그 방법을 써야 함을 뜻한다. 예를 들어 심각한 부작용 등으로 인해 사람의 생명권을 위협하는 약물 투입을 사람에게 강제하는 것은 피해의 최소성 원칙을 위반하기 때문에 위헌이다. 피해의 최소성에 저촉되지 않는 방법으로는 마스크 쓰기 의무화 등을 예로 들 수 있다. 4. 네 번째로 법익의 균형성은 어떤 행위의 규제로 개인의 불이익과 그 행위를 그대로 두면 나타나는 공적 불이익을 저울에 올릴 때 양자 간에 균형이 맞아야 한다는 것이다. 법익의 균형성 원칙에 따라서 ｢감염병예방법｣으로 인한 개인의 불이익과 ｢감염병예방법｣을 강행하지 않았을 경우 공적 불이익을 저울에 올려서 비교하고 공론화 및 사회적 합의 절차를 거쳐야 했는데 여당과 국회는 이러한 절차를 무시하고 입법을 강행했기 때문에 법익의 균형성을 위반했고 헌법을 위반한 것이다. 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성, 이 4가지가 기본권 제한의 '과잉금지원칙'이고 기본권 제한이 이 4가지 중 어느 1개라도 저촉되는 경우에는 위헌이기 때문에 여당과 국회는 이 4가지에 대한 충분한 사회적 합의가 이루어지지 않은 상태에서 헌법에서 규정한 '과잉금지원칙'을 위반하면서까지 성급하게 ｢감염병예방법｣ 입법을 강행했다는 것이 사실이고 얄팍한 지식 수준으로 스스로 깨어있다는 착각을 하고 있는 일부 무지성 여당 옹호론자들은 이러한 여당의 '입법 폭주'를 옹호하고 있다.
 

국가비상사태로 불가피하게 헌법 제37조 제2항의 자유권 제한에 대한 위헌심사기준을 위반하는 초헌법적 국가긴급권의 위헌심사에 관한 규범적 측면에서 보면 초헌법적 국가긴급권은 헌법이 정한 국가긴급권의 요건과 한계를 넘어선 것은 당연히 위헌이고, 현실적 측면에서 보면 불가피한 정치적 결단에 따라 이루어진 초헌법적 국가긴급권에 대해서는 사후적으로 헌법재판소에서 위헌심사할 수 있다. 간첩 침투, 내란선동, 전쟁 발발 등 국가 존립이 위협받고 있는 상황에 따라서는 헌법에 규정된 조항으로는 극복할 수 없는 위기상황이 존재할 수 있고, 이러한 위기상황에서 헌법을 수호하고 국민의 안전을 보장하기 위한 초헌법적 국가긴급권을 예외적으로 인정하고 있는데 이러한 위기상황에서 초헌법적 국가긴급권을 사용하는 경우 대통령의 계엄령 선포가 선행되어야 한다. 그러나 대통령과 여당은 계엄령 선포도 되지 않은 상태에서 초헌법적으로 위헌적인 정책과 입법을 강행했고 이러한 사안에 대해서는 사후적으로 위헌심사를 받게 될 것이다. 코로나19가 초헌법적 국가긴급권을 발동할 정도로 국가 존립이 위협받는 치명적인 감염병이 확실한지에 대한 의학계 및 과학계의 논의도 위헌심사와 함께 병행되어야 할 것이다. 대통령과 헌법재판소는 모두 대한민국헌법을 수호해야 하는 의무가 있다. 다만 당면한 국가적 위기상황에서 국가긴급권을 통해 이를 현재적 및 예방적으로 대처해야 하는 대통령의 결단과는 다르게 위급 상황이 다 정리된 후에 이를 사후적으로 돌아보고 대통령의 국가긴급권 발동이 합헌적이었는지를 판단해야 하는 헌법재판소의 결정은 다를 수 있는데, 이것은 주권자이자 헌법개정권력자인 국민이 예정한 삼권 권력 분립의 원칙에 따른 것이고 코로나19 사태에 대한 문재인 대통령과 여당의 결단이 합헌이었는지에 대해서는 코로나19 사태가 완전히 종료된 후에 헌법재판소가 사후적으로 위헌심사하게 될 것이다. 스스로 깨어있다는 착각에 빠져 있는 일부 무지성 여당 옹호론자들은 잠깐이라도 진영논리에서 벗어나서 코로나19 감염병예방법과 자유권 제한의 과잉금지원칙에 대해서 객관적으로 생각해보길 바란다.