'대통령 당선되면 재판중지' 이재명의 억지주장 … 노무현도 소추받았다

이재명 더불어민주당 대표의 사법리스크가 다시 정치권 최대 화두로 떠올랐다. 검찰이 징역 2년을 구형한 이 대표의 공직선거법 위반 혐의 사건 2심 선고일이 다음달 26일로 지정되면서다. 어떤 판결이 나오든 상고심까지 갈 경우 6월 말에나 대법 판단이 나올 것으로 보인다.

만일 윤석열 대통령 탄핵심판 결론이 인용으로 결정된다면 5월 중 조기대선이 치러지게 되고 유력한 대선 후보인 이 대표가 당선된다면 재판이 중단되지 않고 진행될지에 대해선 법조계 의견이 분분하다.

헌법 제84조는 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다는 '불소추특권'을 규정한다. 하지만 소추 대상에 '진행 중인 재판'도 포함되는지는 미지수다. 헌정사상 형사재판을 받고 있는 피고인이 대통령에 당선된 전례가 없기 때문이다.

다만 앞서 고(故) 노무현 대통령의 탄핵심판 당시 헌법재판소는 "대통령 당선자의 지위와 권한은 대통령의 직무와는 근본적인 차이가 있고 이 시기 동안의 불법정치자금 수수 등의 위법행위는 형사소추의 대상이 된다"고 명확히 하고 있어 재판 진행 가능성이 높다는 분석이 나온다.

하지만 민주당은 "대통령 재직 중에는 형사상 재판이 중단된다"는 주장을 펴고 있어 이 대표 사법리스크 옹호에 나섰다는 지적이 나온다. 결국 법원이 어떤 결론을 내리느냐에 따라 향후 정국의 향배가 크게 요동칠 것으로 관측되는 만큼 빠른 해석이 필요해 보인다.

27일 법조계에 따르면 서울고법 형사6-2부는 전날 이 대표 사건에 대한 선고기일을 3월 26일 오후 2시로 정했다.

이 대표가 2심 재판 결과를 받아들게 되는 시점은 헌법재판소가 지난 25일 변론을 종결한 윤 대통령 탄핵심판 선고 이후가 될 것이라는 전망이 나온다. 윤 대통령 탄핵심판 선고일은 다음달 중순이 유력할 것으로 거론되고 있어서다.

윤 대통령 탄핵이 헌재에서 인용되면 곧장 조기대선 국면이 펼쳐진다는 점에서 이 대표에 대한 유·무죄 선고 여부는 당내 대선후보를 가리는 경선의 주요 쟁점이 될 것으로 보인다.

만일 이 대표가 2심에서도 유죄를 선고받고 사법리스크를 떠안은 채 대선에 도전하면 '헌법 84조' 해석에 대한 논란도 더 커질 것으로 보인다. 헌법 84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고 대통령의 '불소추특권'을 명시하고 있다.

이미 선거법위반 재판뿐 아니라 여러 형사재판을 받고 있는 이 대표가 대통령에 당선된다면 헌법 84조에 따라 재판이 중지되는 것인지를 두고 법조계와 정치권에선 갑론을박이 이어지고 있는 것이다.

이에 대해 민주당 측은 "대통령 재직 중에는 형사상 재판이 중단된다"고 주장하고 있다. 대표적으로 전현희 민주당 최고위원은 지난 26일 국회에서 열린 최고위원회의에서 "형사소송법에 의하면 소추, 즉 공소는 검사가 제기해 수행하는 것으로 '공소제기'와 '공소 유지 수행'을 모두 포함한다"며 "불소추 특권이 있는 대통령은 재직 중에는 기존의 형사 재판도 중지되는 것이 헌법과 법률 규정상 당연하다"고 말했다. 조기 대선 가능성이 대두되면서 이 대표의 사법리스크 전면 방어에 나선 것이다.

전 최고위원은 "대통령을 파면하려면 국회는 헌법에 의한 파면 절차, 즉 탄핵절차에 의하지 않고는 파면할 수 없다"며 "대통령 업무는 매우 중대하기 때문에 국회에서의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵 의결 절차에 의해서만 파면이 가능하다고 헌법에 규정이 돼 있다"고 말했다.

그러면서 "대부분 헌법학 교과서에는 대통령의 불소추 특권은 기소뿐 아니라 재판도 당연히 포함이 되고 체포나 구속도 할 수 없다고 규정돼 있다"고 강조했다. 이 대표도 지난 19일 MBC '100분 토론에' 출연해 "(대통령에 당선되면 형사 재판이) 정지된다는 것이 다수설"이라고 밝힌 바 있다.

◆"소추는 이미 행해졌다"…대통령 되더라도 불소추특권 적용안돼다만 법조계에서는 대통령의 형사상 불소추특권을 규정한 헌법 84조의 해석을 두고 '소추'와 '재판'을 분리해 대통령에 당선되더라도 재판이 진행돼야 한다는 시각이 우세하다. 형사소송법 제246조 '소추' 규정은 검사의 행위로, 사법부의 재판에까지 적용하기 힘들다는 해석이다. 이미 이 대표는 대통령이 되기 전에 소추됐기 때문에 불소추특권이 적용돼서는 안 되는 것이다.

조상규 법무법인 주원 변호사는 "헌법 84조는 대통령이 되고 나서의 소추인 것"이라며 "대통령 되기 전에 소추돼서 진행되는 재판은 해석론 상으론 전혀 적용 안 된다"고 말했다.

최건 법무법인 건양 변호사 역시 "대통령 직에 올랐다는 것만으로 국민들이랑 달리 헌법이나 법률에 규정되지 않는 특혜를 부여해선 안 된다"고 목소리를 높였다.

조선대 법대 교수를 역임한 박찬주 변호사도 "불소추특권 악용에 대해 법률가가 침묵을 지킨다면 경쟁후보는 물론 시민 모두 공론화됐던 범죄혐의나 선거법 위반에 대해 더이상 추적을 포기해 버릴 것"이라며 "대통령 지위 신성화는 입헌 취지가 될 수 없다"고 비판했다.

게다가 대통령 당선 후 확정 판결을 받을 경우 대통령직을 유지할 수 있는지에 대해서도 불가능하다고 입을 모았다.

이재원 한반도 인권과 통일을 위한 변호사모임 회장은 "불소추특권은 대통령이 재직 중 내란 외환죄 외에는 소추를 당하지 않는다고 돼 있는 것"이라며 "대통령에 취임하고 난 이후에 유죄 확정 판결이 나면 대통령 지위에서 해임돼야 마땅하다"고 강조했다.

이헌 법무법인 홍익 변호사도 "대통령 당선 후 1심대로 유죄가 확정된다면 피선거권이 박탈되는 형이 되는 것이기 때문에 당선은 무효"라며 "피선거권이 없는 상태에서 당선된 것이기 때문에 대통령 직도 상실된다고 봐야한다"고 설명했다.

◆과거 노무현·박근혜 탄핵때도 불소추특권은 재직중으로 제한

게다가 이미 앞서 2004년 고 노무현 대통령 탄핵심판 과정에서 대통령이 되기 전인 당선자 신분에서의 위법행위에 대한 헌법재판소의 중요한 판단이 있었다. 이 사건에서는 노 대통령의 취임 전 대통령 당선자 신분에서의 불법정치자금 수수 등 위법행위가 탄핵사유가 되는지 여부가 논란이 됐다.

당시 헌재는 "직무집행 관련성의 시간적 범위-헌법 제65조 제1항은 '대통령이 그 직무집행에 있어서'라고 하여, 탄핵사유의 요건을 '직무' 집행으로 한정하고 있으므로, 위 규정의 해석상 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반 행위만이 소추사유가 될 수 있다"고 전제한 뒤 "당선자 시절의 행위는 탄핵소추의 대상이 될 수 없다"고 판시했다.

또한 "대통령 당선자의 지위와 권한은 대통령의 직무와는 근본적인 차이가 있고 이 시기 동안의 불법정치자금 수수 등의 위법행위는 형사소추의 대상이 된다"고 명확히 했다. 즉, 당선자 시절의 행위는 대통령 탄핵소추 대상이 될 수는 없지만 형사소추는 가능하다고 판단한 것이다.

2017년 박근혜 대통령 탄핵 사건에서도 불소추특권의 적용 범위와 관련해 중요한 판단을 내렸다. 헌재는 대통령이 검찰이나 특별검사의 조사에 응하지 않고 청와대에 대한 압수수색도 거부한 점을 '중대한 법 위배행위'의 논거로 제시함으로써 대통령의 형사상 불소추특권에 있어 '수사절차로부터 면제까지는 포함되지 않는다'는 점을 간접적으로 밝혔다.

헌재는 당시 "검찰이나 특별검사의 조사에 응하지 않았고 청와대에 대한 압수수색도 거부해 피청구인에 대한 조사는 이뤄지지 않았다. 이 사건 소추사유와 관련해 피청구인의 이러한 언행을 보면 피청구인의 헌법수호의지가 분명하게 드러나지 않는다. 이상과 같은 사정을 종합해 보면, 피청구인의 이 사건 헌법과 법률 위배행위는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 봐야 한다"고 판시했다. 이를 통해 대통령의 불소추특권이 수사 단계까지는 적용되지 않는다는 입장을 간접적으로 밝힌 것으로 풀이된다.

법조계 한 인사는 "과거 헌재가 소추의 대상을 '재직 중의 직무상 행위'만을 포함해 축소 해석했다"면서 "취임 전 행위나 직무와 무관한 행위에 대한 형사소추는 권력분립원칙에 따른 대통령의 헌법상 권한·직능 보장과 무관하기 때문"이라고 설명했다.