[단독] 이호선 교수 "윤 대통령 탄핵 '발췌심판'은 명백한 헌법정신 훼손"

야권의 한덕수 대통령 권한대행 국무총리에 대한 탄핵소추 의결이 부당하다며 효력정지 가처분을 신청한 이호선(사법연수원 21기) 국민대학교 법과대학장이 헌법재판소 헌법재판관 전원에게 내용증명을 보낸 것으로 2일 확인됐다.

이 교수는 지난달 31일 문형배 헌법재판소장 권한대행을 비롯한 이미선·김형두·정정미·정형식·김복형 헌법재판관에게 내용증명을 보내 윤석열 대통령의 탄핵 심판과 관련해 헌법정신과 법치주의에 입각한 공정한 결정을 내려 줄 것을 요청했다.

그는 내용증명에서 "세 가지 쟁점이 이번 윤 대통령 탄핵 심판의 심리 과정과 결정문에서 제대로 다뤄지지 않으면 헌법재판소의 결정은 국민이 승복할 수 없게 되고 그 책임은 전적으로 헌법재판관들에게 있다"고 강조했다.

내용증명에는 ▲'한 대행 탄핵소추 결의' 유·무효 및 의결에 대한 효력정지가처분 신속 결정 촉구 ▲윤 대통령 탄핵 '발췌심판' 우려 ▲'윤 대통령 체포영장 시' 권한쟁의심판·효력정지가처분 신속 결정 촉구 등의 내용이 담겼다.

◆'권한대행 탄핵소추' 신속 판단 내려줘야…입법부 '무권해석' 사후 승인 우려

이 교수는 내용증명에서 헌재가 조속한 국정 안정을 바라고 공정하고 책임 있는 헌법 수호 기관이라면 한 대행 탄핵소추의 결의 유·무효 및 의결에 대한 효력정지가처분 인용 여부에 대해 신속한 결정을 내려 달라고 촉구했다.

그는 "권한대행의 권한대행인 최상목 부총리의 헌법상 지위를 둘러싸고 '국회 재적의원 151 이상 찬성이면 (탄핵소추안 의결정족수가)족한가, 아니면 최소한 200명 이상이어야 하는가' 논란이 있다는 것은 현재 대한민국 행정부 수반 대행의 지위가 매우 유동적이고 불확실하다는 것을 의미한다"고 밝혔다. 이어 "헌재의 침묵이 길어진다는 것은 헌법 수호를 통해 달성하려는 일차적 목적인 국정 안정을 헌재 스스로 외면하는 것"이라고 덧붙였다.

결정이 지연될 경우에 대해 "민주당과 민주당 다선 의원 출신 우원식 국회의장의 '151석 이상 찬성이면 족하다'는 일방적 주장과 '무권해석(無權解釋)'을 헌재가 사후승인하고 보증해 주는 것"이라고 강조하기도 했다.

헌재 공보관이 지난달 30일 언론 브리핑을 통해 '헌재 결정 전까지는 한 대행 탄핵소추 결의가 유효하다'는 취지로 발언한 것을 두고는 "헌법재판관들 사이에 의견조율 없이 이런 말이 나왔다면 해당 헌재 공보관에게 책임을 물어야 한다"고도 주장했다. 또 "내부적으로 의견조율이 됐다면 공식적으로 (한 대행 탄핵소추 결의)효력정지가처분 인용 여부 결정을 미뤄둘 이유가 없다"고 했다.

◆"헌법정신·헌법체계 고려해야"…법률 요건 '발췌심판' 피해야

이 교수는 윤 대통령 탄핵 심판에 대해서도 "헌법정신과 헌법체계를 염두에 둬 갈피를 잡아야 한다"며 "법률 요건 위반 만을 내세워 '발췌심판' 형식의 탄핵 심판이 이뤄져서는 안 된다"고 강조했다.

그는 "헌법재판소는 개개의 단편적 규정과 법률 문구가 아닌 헌법 정신과 헌법의 전 체계를 염두에 두고 국가의 중차대한 법리적 갈피를 잡아야 한다"고 밝혔다.

그러면서 "대통령이 비상계엄을 발동한 사유로 들었던 국회의 입법권 남용을 비롯해 탄핵권 남발, 예산 삭감으로 인한 행정부 기능 마비, 선거시스템 부정행위 개입 가능성에 대한 사실조사와 헌재 판단이 (먼저)있어야 한다"고 했다.

이어 "만일 대통령은 먼저 파면하고 (다른)이들에 대한 탄핵소추를 기각하면 민주당의 탄핵권 남용, 입법부에 의한 행정부 마비 시도 행태에 대해 헌재가 면죄부를 주는 꼴이 된다"며 "이에 따른 책임은 시대적 소명을 저버리고 반쪽짜리 입맛에 맞는 '발췌심판'을 한 헌법재판관들이 감당해야 할 것"이라고 강조했다.

◆'탄핵심판', 헌법재판소의 몫…수사기관이 판단하도록 해선 안 돼

이 교수는 윤 대통령 체포영장 발부와 영장의 효력을 다투는 효력정지가처분 신청과 권한쟁의심판 청구가 제기될 경우 헌재가 조속한 결정을 내려 줄 것도 요청했다.

대통령의 고유 권한에 속하는 비상계엄 발동에 대해 헌재가 위법성 여부를 가리는 것이 먼저이지 내란죄를 전제로 수사를 벌이고 있는 사정기관에 판단을 맡겨서는 안 된다는 취지다.

그는 "비상계엄의 발동은 헌법상 대통령의 고유권한인 까닭에 사법심사의 대상에서 배제되고 가사 문제가 되더라도 직권남용 해당 여부가 될 터"라며 "권력의 정점에서 국가통치권을 행사하는 대통령에게서 내란죄의 양대 구성요건 중 하나인 주관적 요건인 '목적'을 찾기란 어렵다"고 했다.

그러면서 "이 '목적'은 지금 계류 중인 탄핵 심판 절차를 통해 우선 헌재에서 가려져야 하는 것"이라며 "위법성이 헌재에서 먼저 가려지기 전에 수사기관에서 목적범인 내란죄를 전제하고 그 목적이 위헌이라고 판단하는 것은 헌법과 법률의 법 적용의 체계성에 부합하지 않는다"고 했다.

◆美 연방대법원 "대통령의 재량권에 대한 사법심사 불가"

이 교수는 도널드 트럼프 미국 대통령 당선인의 재임 당시 선거사기를 주장했다가 기소됐던 사건에 대해 미국 연방대법원이 지난해 7월 대통령의 재임 중 권한 행사와 관련해서는 사법심사 권한이 없다는 판결을 내린 것을 인용하기도 했다.

앞서 미 연방대법원은 대통령의 권한 행사에 대해 헌법이나 헌법 원리에 근거한 권한 행사에 대해서는 형사소추로부터 절대적 면책이 허용돼야 한다고 판결한 바 있다.

연방대법원은 대통령에 대해 의회의 명시적 또는 묵시적 의지와 양립할 수 없는 조치를 취할 수 있다고 판시했다. 이어 대법원은 헌법이 대통령에게 배타적으로 부여한 권한에 따라 대통령이 행동할 때 "대통령의 재량권에 대한 사법 심사를 할 권한이 없다"고도 판단했다.

이 교수는 이 같은 연방대법원 판결을 인용해 "대통령 재임 기간 동안 취한 행위에 대하여 공소제기가 가능한지를 보기 위해서는 헌법상 대통령의 권한을 우선 파악해야 하고 그 과정에서 개별적 법률(laws)을 넘어 헌법과 그 정신을 포함한 법체제(the Laws) 전반을 생각해야 한다"며 "대통령의 권한이 정당한가와 권한 행사를 통해 하려 했던 동인(動因)을 혼동해서 안 되고 대통령의 권한은 하위 법률을 위반했다는 것만으로 바로 권한 밖의 행위로 간주되지도 않는다"고 강조했다.